Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Turma concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, assentada na premissa do acórdão regional no sentido de que não houve prova da fiscalização dos encargos trabalhistas e do regular procedimento licitatório. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e diante de violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento , a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO AMPARADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DE REGULAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 5. No presente caso, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por sua culpa in eligendo , devido à falta de prova da regular contratação, e culpa in vigilando , caracterizada pela ausência de comprovação da fiscalização das obrigações trabalhistas dos empregados da empresa contratada. 6. Nessa medida, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços (ente público) pelos créditos trabalhistas, porquanto o ônus de comprovar a falha no procedimento licitatório (culpa in eligendo ) ou sua conduta negligente na fiscalização do contrato (culpa in vigilando ) não lhe competia, mas sim à parte demandante, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 7. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.