Terceirização de serviços: fraude na constituição da cooperativa

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL ANTERIOR À LEI Nº 13.467/17 . RETORNO DOS AUTOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE NA CONSTITUIÇÃO DA COOPERATIVA. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA EVIDENCIADA PELO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO . 1 . Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2 . Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 3. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 4. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e 2. responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 1.212/1993". 6. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, " no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: [...] contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ", não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 7. Em 11/10/2018, entretanto, o STF, examinando o Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral (possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula nº 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário), nos autos do ARE 791932, fixou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 8. Em suma, o STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços públicos. 9. No caso, o eg. Tribunal Regional, soberano no exame da prova, consignou a existência de fraude na constituição da cooperativa, "que arregimentou mão-de-obra para a prestação de serviços a terceiros, especificamente à reclamada em atividade essencial desta. Fugiu, assim ao conceito e ao fim a que se constituem as Cooperativas, pois não atendeu aos interesses dos associados, mas a lucro de terceiros. Verdadeira fraude. Ademais, pelas provas produzidas (sobretudo a testemunhal), verificou-se que há subordinação, pessoalidade, trabalho não eventual e que os cooperado s não dispõem de seu tempo como melhor lhes aprouver, não realizam tarefas como querem e sim como lhes é determinado. A testemunha (vide fls.368) foi taxativa ao afirmar que os instaladores recebiam ordens diretamente do supervisor da TELEMAR , chamado Lael, ratificando a tese autoral de subordinação a esta empresa. Portanto, não se configura um cooperado e sim um empregado à luz do art. 3º da CLT ". 10. Assim, diante dos elementos fáticos consignados no v. acórdão regional - insuscetíveis de reexame em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST -, que evidenciam a ocorrência de fraude na contratação, resta caracterizado o distinguishing em relação à tese firmada pelo STF nos Temas 739 e 725. Juízo de retratação não exercido. Recurso de revista não conhecido.