Administração pública: responsabilidade subsidiária

Acordam os Ministros . 8. Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento.¿ (E-Ag- RR-700-15.2014.5.04.0271, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 07/05/2021). (grifo nosso) Como não demonstrada a fiscalização do contrato pelo recorrente, ônus que lhe incumbia, resta caracterizada a conduta culposa, por omissão (culpa "in vigilando"), de modo que deverá o segundo reclamado responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda, conforme entendimento cristalizado na Súmula 331, IV, do C. TST. Neste sentido, decidiu esta 2ª Turma, no julgamento do Recurso Ordinário interposto nos autos nº. 0000177-12-2022-5-09-05851, de relatoria do Exmo. Des. Luiz Alves, acórdão publicado em 12/04/2023, envolvendo as mesmas reclamadas, cujos fundamentos peço vênia para transcrever e acrescer às razões de decidir: "A reclamante foi contratada como técnica de enfermagem pela primeira reclamada GEOVANE RAINERTE GONCALVES LTDA, tendo prestado serviços em prol da segunda reclamada FUNDACAO ESTATAL DE ATENCAO EM SAUDE DO ESTADO DO PARANA - FUNEAS-PARANA. Veio aos autos o Termo de Credenciamento nº 124/2021 (fls. 246-251), firmado pelas reclamadas e tendo por objeto "credenciamento de pessoas jurídicas, prestadoras de serviços assistenciais em saúde em razão da pandemia COVID-19". Do referido termo constou, na cláusula 9ª (fl. 251), que a fiscalização e o acompanhamento dos serviços prestados seriam feitos pelo Gestor, Diretor Técnico da Unidade Hospitalar e pela Fiscal LUANA CRISTINA DE SOUZA. A cláusula 5ª tratou do pagamento pelos serviços prestados, tendo constado, por exemplo (fl. 248): ¿5.2.14 O pagamento dos serviços prestados poderá ser condicionado à comprovação do adimplemento, pela CREDENCIADA, dos recolhimentos previstos em Lei. 5.2.15 Nenhum pagamento será efetuado enquanto estiver pendente de liquidação qualquer obrigação financeira que lhe tenha sido imposta pelo órgão credenciante, em decorrência de penalidade ou inadimplência, nos termos da legislação vigente e dos termos deste instrumento.¿ No julgamento da ADC 16/2010 o STF confirmou a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, sob o entendimento de que é "juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, na hipótese de inadimplência da empresa contratada". Dessa forma, a responsabilidade do ente público, nos casos de contratação de serviços, não pode ser reconhecida por presunção, sendo necessária efetiva prova de culpa subjetiva para se afastar a incidência do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, porquanto o TST conferiu nova redação à Súmula nº 331, não havendo que se falar em afronta à decisão proferida pelo STF na ADC 16 ou em violação ao dispositivo referido da Lei de Licitações e Contratos. [...] No presente caso, conforme ata de audiência de fl. 279, as partes convencionaram "que a prova oral (depoimento das partes e a oitiva das testemunhas) produzida, nos autos reclamante 0000175- 42.2022.5.09.0585, seja aproveitada como prova emprestada, nestes autos, considerada a identidade da matéria e dos fatos". Por brevidade, remeto-me à transcrição dos depoimentos de prova emprestada na sentença supra. Como visto, a preposta da FUNEAS disse que havia uma cláusula no contrato mantido entre as reclamadas estabelecendo que mensalmente, para ser feito o repasse, o financeiro exige uma série de documentos, os quais não foram entregues no mês de fevereiro de 2022. A prova oral também deixou assente - tanto pelo depoimento da preposta como das duas testemunhas ouvidas a convite da FUNEAS - que houve atraso de salários nos dois primeiros meses de contrato, tendo a FUNEAS notificado a GEOVANE RAINERTE GONCALVES LTDA, que passou a pagar corretamente os salários. Dos depoimentos extrai-se também que os descumprimentos contratuais ocorreram principalmente em fevereiro de 2022 - último mês do credenciamento, que tinha término previsto para 09.03.2022 -, sendo que o credenciamento não foi renovado e, em tal ocasião (mês de fevereiro de 2022), a FUNEAS assumiu o pagamento dos salários, ante o inadimplemento por parte da credenciada. Quanto à prova documental, a FUNEAS colacionou, às fls. 212 e seguintes, documentos referentes ao pacto laboral da reclamante, quais sejam, ficha de registro de empregado, contracheques e relatórios de espelho ponto. Ainda, em sede de razões finais, a FUNEAS colacionou documentos de fls. 288 a 571 - em relação aos quais manifestou-se a reclamante à fl. 579 - , os quais consistem em declarações dos empregados de que não receberam pagamento referente ao mês de fevereiro de 2022 e solicitando que a FUNEAS arcasse com o mesmo, solicitações por e-mail da FUNEAS quanto a documentos e dados atinentes a pagamentos a serem realizados aos empregados, comprovantes de pagamentos referentes ao mês de fevereiro de 2022 (os quais foram assumidos pela FUNEAS, ante o inadimplemento da primeira reclamada) e notificações extrajudiciais referentes ao atraso no pagamento dos salários nos dois primeiros meses da contratualidade. Em que pese, como constou na sentença, "quando constatada irregularidade a empresa contratante (empregadora da parte Autora) era interpelada mediante notificação enviada por email", bem como que "a Ré FUNEAS efetuou o pagamento dos salários do mês de fevereiro/22 dos empregados da Ré Geovane Rainerte Gonçalves Ltda", o conjunto probatório não se presta a comprovar efetiva fiscalização por parte do ente público em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas em questão, pelo que a conclusão é de que está comprovada a ausência de fiscalização. Destaque-se, nesse sentido, que ocorreu "irregularidade nos depósitos do FGTS, o que inclusive ensejou o reconhecimento da rescisão indireta" (como constou na sentença de fl. 588), sendo o depósito do FGTS obrigação básica do contrato de trabalho, e cuja fiscalização é imprescindível, bem como que a reclamante não recebeu as verbas rescisórias, fato que comprova a ausência de efetiva fiscalização por parte da FUNEAS. Ainda no tocante à irregularidade nos depósitos de FGTS, ressalta-se que, como visto, o pacto laboral em comento vigeu de 16.03.2021 a 08.03.2022 e, conforme extrato de fl. 19, emitido em 19.04.2022 - colacionado pela reclamante, sendo que a primeira reclamada GEOVANE RAINERTE GONÇALVES LTDA - ME não compareceu à audiência una designada e não apresentou documentos -, de março a dezembro de 2021 os recolhimentos foram efetuados em atraso e, de janeiro a março de 2022, constata-se a ausência de recolhimentos. Ademais, apesar da ausência de documentação que comprovasse o correto pagamento das verbas trabalhistas, deu por encerrado o contrato, sem retenção dos valores concernentes a verbas rescisórias devidas aos empregados. Assim, impõe-se a responsabilização subsidiária da FUNEAS pelas verbas deferidas na presente lide. Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária é ampla e abrange todo o crédito reconhecido em Juízo, independentemente de sua natureza, inclusive multas, devendo, portanto, responder de forma integral pelo pagamento das verbas, relativamente ao período de condenação, conforme vem entendendo esta 2ª Turma em casos similares. Precedente do Colegiado: 0001241-49.2019.5.09.0654 (ROT), sessão de julgamento de 07/06/2022, desta relatoria. [...] Reforma-se, para condenar a FUNEAS responder subsidiariamente pelas verbas deferidas na presente lide". Cumpre ressaltar, por fim, que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (Súmula 331, VI do TST). Quanto ao pedido sucessivo, nada a prover, uma vez que a responsabilidade subsidiária já pressupõe a execução, primeiramente, dos bens do responsável principal. Por tais razões, nada a reformar. Verifica-se que a decisão regional encontra-se em aparente dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual, viabilizado o debate em torno da interpretação do alcance dado ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, reconheço a transcendência política da controvérsia, o que justifica o processamento do recurso de revista, motivo pelo qual dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Verifica-se a existência de transcendência política, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, o que justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122). RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: ¿O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93¿. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF. Logo, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. 2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Conhecido o recurso, por ofensa ao art. 71 da Lei 8.666/93, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma, por unanimidade: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); c) conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 1 de outubro de 2025.. BRENO MEDEIROS Ministro Relator