Estupro de vulnerável: dosimetria da pena

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO. PLURALIDADE DE ATOS SEXUAIS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O delito de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, configura tipo penal misto alternativo, de modo que a prática de qualquer dos núcleos - conjunção carnal ou outro ato libidinoso - é suficiente para a consumação do crime único.

2. Embora não haja fracionamento do delito para fins de concurso de crimes, o princípio da individualização da pena exige que o magistrado considere, na dosimetria, a maior ou menor gravidade concreta da conduta praticada.

3. A culpabilidade, enquanto circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, expressa o grau de reprovabilidade da conduta e deve ser aferida a partir da intensidade do dolo, das circunstâncias do fato e da extensão da lesão ao bem jurídico.

4. A prática de múltiplos núcleos do tipo penal - conjunção carnal e atos libidinosos diversos - no mesmo contexto fático revela reprovabilidade superior àquela presente na conduta que se limita a um único núcleo, justificando a exasperação da pena-base.

5. Jurisprudência desta Corte no sentido de que, em crimes de estupro de vulnerável, "o juiz deve levar em consideração a pluralidade de atos sexuais no momento de dosar a pena de modo a majorá-la" (AgRg no AREsp 2.263.310/PR, Quinta Turma).

6. Acórdão que afasta a valoração negativa da culpabilidade sob o fundamento de que a pluralidade de condutas seria inerente ao tipo misto alternativo incorre em violação ao artigo 59 do Código Penal.

7. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a valoração negativa da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria da pena.