Anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da empresa pública, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ECT. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da ECT e, assim, manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à empresa pública. Considerou-se que teria sido demonstrada a culpa in vigilando do ente público, visto que o TRT registrou que o ente público não apresentou provas da alegada fiscalização. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação e dar provimento ao agravo de instrumento da ECT. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. III- RECURSO DE REVISTA. ECT. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, embora o TRT não tenha expressamente emitido tese acerca da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, efetivamente analisou a matéria com base nesse fundamento, ao concluir que as provas produzidas pela Administração Pública são insuficientes para demonstrar o cumprimento do dever de fiscalização. Nesse sentido consignou: "Recente decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 em nada beneficia a segunda reclamada, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, se ela não fez prova de ter contratado a primeira ré, Arca da Aliança Vigilância e Segurança Ltda., após submetê-la a regular procedimento licitatório. Sintomaticamente, a segunda reclamada não trouxe aos autos qualquer documento relativo ao procedimento licitatório de que teria participado a primeira ré, habilitando-a a adjudicar o "contrato de prestação de serviços de vigilância armada e desarmada e vigilância para eventos", que veio a ser celebrado em 13.06.2005 (v. documento de fls. 101/113). Do contrato consta que ele "é oriundo do Pregão nº 5000001/05", mas nenhum documento relativo a este veio aos autos. Por isso, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da "Lei de Licitações" não autoriza, por si só, eximir a segunda reclamada de responsabilidade - subsidiária - pelo pagamento do que seja devido ao reclamante - se, não é ocioso repetir, não existe prova de ter sido a primeira reclamada contratada após submeter-se a regular procedimento licitatório, promovido pela segunda ré. O desleixo da segunda reclamada, na defesa de seus interesses (deixando de trazer aos autos documentos que estariam em seu poder, e que comprovariam as suas alegações), é fator decisivo para a solução do litígio em favor do reclamante (no que concerne à responsabilidade subsidiária atribuída à empresa pública)". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF. Recurso de revista a que se dá provimento.