Auto de infração: contratação de pessoas com deficiência e reabilitados

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E REABILITADOS. ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. DESCUMPRIMENTO DA COTA LEGAL. CONVENÇÃO Nº 159 DA OIT. TEMA Nº 66 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS – APLICAÇÃO ANALÓGICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. 1. Discute-se nos autos se os motoristas do quadro de funcionários da concessionária devem integrar a base de cálculo para obter-se a cota de pessoas com deficiência ou reabilitadas da previdência a serem contratados, nos termos do art. 93 da Lei nº 8.213/1991. 2. Ratificada pelo Brasil, a Convenção n. º 159 da Organização Internacional do Trabalho (Decreto Legislativo n. 129/91) traz consigo em seu artigo 1º, item 2, que " todo país membro deverá considerar que a finalidade da reabilitação profissional é a de permitir que a pessoa deficiente obtenha e conserve um emprego e progrida no mesmo, e que se promova, assim, a integração ou a reintegração dessa pessoa na sociedade ". Tal previsão encontra-se em consonância , ainda, com artigo 7º, XXXI , da Constituição Federal, na qual estabelece a " proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência". 3. Diante do entendimento colecionado nos autos, resta incontroverso a deliberada omissão (willful blindness) da reclamada ao descumprimento da exigência estabelecida pelo artigo 93, caput e § 1º da Lei nº 8.213/91. Pontue-se que dificuldades financeiras não são oponíveis à contratação de pessoas com deficiência, sob risco de reduzir-se o indivíduo ao custo monetário, legitimando o descumprimento do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, preconizado pelo art. 1º, III da Carta Magna. 4. Neste contexto, as cotas de contratação de pessoas com deficiência e reabilitados se inserem no contexto de demandas estruturais, assim compreendidas como aquelas que envolvem um grave estado de desconformidade cuja solução exige uma mudança de índole profunda (ZANETI J; DIDIER Jr., 2019). Nesse sentido, a criação de uma cultura de promoção à profissionalização de trabalhadores portadores de necessidade especiais é tanto essencial, quanto complexa e, portanto, possui tipicidade própria dos litígios estruturais. Em função disso, é dever do Judiciário e da jurisprudência brasileira apontar nas mesmas direções do constituinte de 1988, assentando mensagens estruturais de respeito aos valores sociais do trabalho e do respeito à dignidade humana. A ideia por trás das mensagens estruturais está fundada na arquitetura de escolhas, a partir da qual são oferecidos incentivos ou comandos que conduzam à mudança de comportamento empresarial (são os chamados "nudges" (THALER; SUNSTEIN, 2019), que deve se curvar à disciplina constitucional de proteção ao meio ambiente do trabalho. A partir disso, a jurisprudência constitucional-trabalhista deve estar robustecida com decisões que direcionem "mudanças de culturas, comportamentos, pensamentos etc., de modo que, em longo prazo, possa se ter um ganho significativo em algum objetivo específico" (BENEVIDES; ALMEIDA; MARANHÃO, 2020), qual seja, o cumprimento da cota de contratação de pessoas com necessidades especiais. 5. Dessa forma, comandos judiciais sobre cumprimento da cota legal de pessoas com deficiência devem funcionar como nudges, ao reafirmarem mensagens estruturais, quanto à inafastabilidade da promoção do trabalho decente para esse público. Ainda, essas mensagens estruturais devem ser observadas pelas demais instâncias trabalhistas e agentes sociais, tendo em vista a integridade do sistema judicial brasileiro, que é orientado pela sistemática de uniformização de jurisprudência no âmbito dos tribunais superiores (arts. 926 a 928 do CPC). Portanto, na hipótese, a mensagem estrutural é complexa, mas objetiva: tendo em vista o escopo que alicerça o direito à profissionalização de trabalhadores portadores de necessidades especiais não há dúvidas sobre o caráter indisponível e obrigatório da observância da cota legal em referência e dos demais aspectos a ela conectados. Do contrário, deverão ser aplicadas medidas que induzam à observância das regras atinentes à matéria, como é o caso da indenização por dano moral, especialmente na acepção de sua função pedagógica. 6. Destarte, o auto de infração imposto à empresa reclamante mostra-se compatível com a gravidade da conduta omissiva da reclamada, que, de maneira deliberada, manteve-se inerte diante de obrigação legal expressa, frustrando a efetividade de normas constitucionais, legais e convencionais voltadas à promoção da igualdade material e da inclusão social. 7. Por fim, ainda de que forma analógica, salienta-se que o Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho ao apreciar o Tema nº 66 da Tabela de Recursos Repetitivos (leading case nº RRAg-1001634-27.2019.5.02.0435), fixou a tese de que “o número de trabalhadores que exercem as atividades de motorista e de cobrador de empresa de transporte coletivo deve integrar a base de cálculo a ser utilizada na apuração do cumprimento da cota de aprendizagem prevista no artigo 429 da CLT”. Com efeito, observa-se que o entendimento firmado pela Corte Regional, igualmente, se insere de forma analógica no âmbito do Tema nº 66 da Tabela de Recursos Repetitivos, na medida em que o descumprimento da cota prevista no artigo 93, da Lei nº 8.213/1991 demonstra que a empresa reclamante, de maneira deliberada, manteve-se inerte diante de obrigação legal expressa, frustrando a efetividade de normas constitucionais, legais e convencionais voltadas à promoção da igualdade material e da inclusão social. 8. Por fim, no caso dos autos, restou consignado no acórdão regional que a empresa reclamante não observava o percentual mínimo de contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados, tampouco demonstrou a adoção de esforços concretos para o preenchimento das vagas legalmente reservadas, configura-se o ato ilícito apto a ensejar a imposição de ato infracional. Por conseguinte, a pretensão recursal de afastar o ato de infração, fundada na alegada inexistência de empregados ativos, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.