Anterior à lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela ECT, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da empresa, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ECT. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A NEGLIGÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRABALHISTA BÁSICA (DEPÓSITOS DO FGTS) FATO INCONTROVERSO DE QUE A CONDENAÇÃO ENGLOBA O PAGAMENTO DO FGTS REFERENTE A TODO O PERÍODO CONTRATUAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da ECT para manter a responsabilidade subsidiária da empresa. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do acórdão recorrido , extrai-se que a responsabilização subsidiária não decorreu exclusivamente da inversão do ônus da prova em desfavor da ECT (fundamento superado pela tese vinculante do STF), mas da efetiva constatação probatória da negligência do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços . O TRT registrou o seguinte: " Da leitura dos presentes autos, extrai-se o descumprimento das obrigações fiscalizatórias da tomadora de serviços, espelhadas no contrato administrativo de fls. 221/238, notadamente as referentes à fiscalização da execução contratual, havendo, inclusive, previsão para que a prestadora de serviços fornecesse, juntamente com o faturamento, cópias autenticadas de guias de recolhimento do FGTS – GFIP, bem como de certidão negativa de débito do INSS e certificado de regularidade do FGTS atualizados (cláusula 5.6 e 5.7, fl. 230). As sanções a serem aplicadas pela inexecução total ou parcial do contrato estão elencadas na cláusula 9ª do referido contrato. E, o não cumprimento ou a irregularidade ... das cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos constituem motivo de rescisão contratual unilateral (cláusulas 10.1, letra "a" e 10.2, "a"). Ademais, é fato que o empregador negligente na sua obrigação de realizar os depósitos de FGTS e de pagar até mesmo as verbas rescisórias de um modesto empregado não demonstra idoneidade financeira para contratar com os entes da administração pública . Aliás, nem mesmo documentos referentes à licitação referida na cláusula 12.1, fl. 237, vieram aos autos para se permitir a análise de sua regularidade ". Note-se que a Corte regional destaca, como prova da própria inidoneidade financeira da empregadora, o descumprimento recorrente de obrigação trabalhista básica (depósitos do FGTS), o que não ocorreria se as medidas fiscalizatórias tivessem sido eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). No caso, é incontroverso que a condenação engloba o recolhimento dos depósitos do FGTS referente a todo o período contratual. A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 da Tabela de IRR, segundo a qual: " A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". Sinale-se que a própria tese vinculante STF (item 4) relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974 " e " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Logo, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.