Interposição na vigência da lei nº 13.467/2017: responsabilidade subsidiária

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. REVELIA. EFEITOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL NÃO AFASTADA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova , remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo . 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n) . Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas – culpa in vigilando ; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando , estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo , mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Não é demais ressaltar que as regras de distribuição do ônus probatório cedem espaço nos casos em que os fatos objetivos que impliquem responsabilidade da entidade pública já estejam devidamente esclarecidos nos autos (a exemplo das exceções descritas no artigo 374 do CPC), a autorizar, em tal circunstância, a manutenção da condenação, independentemente de quem produziu a prova. E é, justamente, este último cenário que aqui se expõe , uma vez que, com a declaração de revelia do ente público, foi gerada a presunção de veracidade dos fatos aduzidos na inicial - notadamente no que tange à omissão do Poder Público em fiscalizar o contrato firmado e o consequente dano ocasionado ao empregado (nexo de causalidade) -, a qual não foi afastada por prova em contrário, de modo a atrair o disposto no item IV do art. 374 do CPC: " Não dependem de prova os fatos: IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade ". Os episódios narrados na peça de ingresso, que se afiguram nos autos como verdadeiros, revelam não só a ciência do poder público quanto ao descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas pela prestadora, como também o seu comportamento negligente frente à situação, responsável, assim, pela permanência de tal irregularidade durante o deslinde contratual. Observe-se que não se trata de condenação da entidade por culpa presumida decorrente da inversão equivocada do ônus probatório ou, de modo automático, pelo mero inadimplemento - situações abordadas e vedadas pela tese firmada no Tema 1.118 do STF -, mas do efetivo reconhecimento da denominada culpa in vigilando , por aplicação de presunção de veracidade advinda de dispositivo legal e consequente lógica processual (art. 344 do CPC). Nem se alegue, ainda, a inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Administração Pública, tendo em vista que, no processo em epígrafe, esta figura, meramente, como responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora, não atuando na defesa de interesse primário, de caráter indisponível, o que afasta, de logo, a exceção do inciso II do artigo 345 do CPC. Constata-se, portanto, ser cabível a condenação subsidiária da entidade pública. Recurso de embargos conhecido e provido.