Dosimetria da pena: aplicação da agravante de reincidência

Direito Penal. Embargos de declaração. Dosimetria da pena. Aplicação da agravante de reincidência. Omissão sanada. Embargos acolhidos. I. Caso em exame

1. Embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público contra acórdão que conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial, redimensionando a pena do recorrente para o mínimo legal, sem aplicar a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria.

2. O acórdão embargado fundamentou-se na inviabilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do flagrante, a forma de acondicionamento das drogas e a reincidência específica, além de readequar a pena-base ao mínimo legal em razão da quantidade não expressiva dos entorpecentes, mantendo o regime inicial fechado. 3. O embargante alegou omissão no acórdão, afirmando que, embora tenha reconhecido a reincidência do réu, a Turma não aplicou a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal na segunda fase da dosimetria, conforme fizera o Tribunal de origem, que majorara a pena em um sexto.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a omissão relativa à aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena deve ser sanada, com consequente redimensionamento da reprimenda.

III. Razões de decidir

5. Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existente no julgado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.

6. O acórdão embargado incorreu em omissão ao não aplicar a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria, apesar de reconhecê-la expressamente e manter o regime inicial fechado com base nessa circunstância.

7. A omissão deve ser sanada para complementar o julgado, procedendo-se a um novo cálculo da pena, em conformidade com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.

8. Na nova dosimetria, a pena-base foi mantida no mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, aplicou-se a agravante de reincidência, majorando a pena em 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi concretizada nesse patamar, com regime inicial fechado. IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Embargos acolhidos para redimensionar a pena do embargado para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado. Tese de julgamento:

1. A omissão relativa à aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena deve ser sanada, em conformidade com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.

2. A reincidência, como circunstância agravante obrigatória, deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, com majoração proporcional.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CP, arts. 61, I, e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 28.