Adicional de periculosidade: responsabilidade subsidiária do ente público

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA AUTORA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FALTA DE ELEMENTOS FÁTICOS PARA QUE SE CARACTERIZE A PERICULOSIDADE NAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELA EMPREGADA. SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional, instância soberana na análise das provas, consignou que “ainda que levando em consideração a quantidade de combustível relatada pelo perito (‘sendo 2 destes galões com capacidade para 50 litros cada um e outros 2 galões com capacidade para 20 litros cada (disponíveis para tal operação))’, inviável o enquadramento legal para periculosidade.”. 2. Do quadro fático delineado pela Corte Regional, não é possível extrair outros elementos de prova que indiquem que a caracterização de periculosidade da atividade desempenhada pela obreira, nos termos da NR-16, aprovada pela Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. 3. Inexistindo elementos fático-probatórios suficientes para se chegar à conclusão almejada pela agravante, inevitável reconhecer que sua pretensão não está fundamentada nos fatos nele registrados, mas sim o reexame do acervo fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula n.º 126 do TST, suficiente a impedir a cognição do recurso de revista e macular a transcendência da causa. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Potencializada a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve ser provido o agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. 2. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 3. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral fixou a seguinte tese jurídica "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 4. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5. No caso, extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo aos atos de fiscalização seria da administração pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pela parte autora a um comportamento omissivo/comissivo da administração, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido.