Responsabilidade subsidiária: ausência de prova de fiscalização

RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DE PROVA. O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que “o segundo reclamado não trouxe nenhum documento que demonstrasse que ele tenha realizado a fiscalização efetiva dos contratos de trabalho realizados entre o reclamante e a primeira reclamada, o que se justifica pela demonstração dos diversos direitos trabalhistas que foram sonegados à trabalhadora” (pág. 420). O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Dessa forma, acompanhando o entendimento do STF, esta Corte Superior incluiu o item V na Súmula nº 331, in verbis: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Importante registrar a recente decisão da Suprema Corte no RE nº 760.93, Tema 246 da Repercussão Geral, que fixou a seguinte tese jurídica: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou entendimento no sentido de que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II- RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. De acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, à exceção do atraso reiterado no pagamento dos salários, a inadimplência das verbas rescisórias ou a falta de anotação da baixa na CTPS não enseja, por si só, o direito à indenização por dano extrapatrimonial, devendo haver comprovação efetiva pelo empregado de ter sofrido constrangimento ou situação vexatória. No presente caso, o col. Tribunal Regional concluiu que o ato ilícito praticado pela empregadora enseja dano in re ipsa: “Entendo que, nessa hipótese, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, dos próprios fatos decorre a presunção do abalo experimentado pelo reclamante, sendo despicienda a produção de prova a respeito. É inegável que o inadimplemento das verbas resilitórias deixa o trabalhador sem condições de satisfazer suas obrigações financeiras ou prover seu próprio sustento ou de sua família no momento de desemprego que, por si só, já é de dificuldade” (pág. 422). Não se dessume dos autos se tratar o caso de atraso reiterado de pagamento de salários. Por não trazer nenhum elemento que comprove de forma efetiva o dano extrapatrimonial do empregado, a decisão deve ser reformada. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 5º, X, da CF e provido.