Ente público: apreciação de eventual juízo de retratação

I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEPÓSITOS DO FGTS RECOLHIDOS DE MANEIRA IRREGULAR DURANTE TODO O CONTRATO DE TRABALHO. INEQUÍVOCA NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO QUE FOI DEMONSTRADA COM BASE NAS PROVAS. CIÊNCIA DAS IRREGULARIDADES TRABALHISTAS REITERADAS DA EMPREGADORA PROVADA POR MEIO DA CORRESPONDÊNCIA ENTRE AS EMPRESAS, PELAS DENÚNCIAS NA OUVIDORIA E PELA COMUNICAÇÃO DO SINDICATO DOS TRABALHADORES. ENTE PÚBLICO CUJA ÚNICA PROVIDÊNCIA AO LONGO DA CONTRATUALIDADE FOI DE AO FINAL RESCINDIR O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve decisão monocrática que reconheceu a transcendência jurídica, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso em exame , esta Turma julgadora consignou que, não obstante as alegações do ente público, a distribuição do ônus da prova não foi decisiva para o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária na medida em que, segundo a Corte de origem, " vieram aos autos documentos mostrando que os trabalhadores terceirizados acionaram a ouvidoria do Metrô . Também é certo que houve troca de correspondência eletrônica entre as empresas, notificação extrajudicial do sindicato informando as irregularidades , processo administrativo e, por fim, a rescisão antecipada e unilateral do contrato de prestação de serviços, com aplicação de multa contratual"; "Todavia, as salutares providências tomadas são consequência da falta de fiscalização eficiente durante o transcorrer do contrato de trabalho"; "(...) revela-se nítido que a Companhia do Metropolitano incorreu em culpa in vigilando que dá suporte à condenação subsidiária que ora é imposta, a qual não afronta a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei de Licitações, tal como definida pelo Excelso STF no julgamento da ADC n.º 16/DF " (fls. 1.012-1.013). Nesse contexto, o acórdão recorrido está em consonância com a primeira tese do Tema 1.118 do STF, pois o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não foi amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, tendo havido prova da efetiva existência de comportamento negligente do ente público, com evidente nexo de causalidade entre o dano e a conduta omissiva do poder público. Efetivamente, apenas após notificações por parte dos trabalhadores e do sindicato o ente público tomou medidas efetivas para fazer cessar o desrespeito da empresa prestadora de serviços aos direitos dos trabalhadores. Tanto assim, que em relação ao contrato de trabalho do reclamante, que incontroversamente perdurou de novembro/2018 a janeiro/2020, foi reconhecido o direito a diferenças de depósitos de FGTS realizados a menor durante todo o período de vínculo, com ausência total de recolhimento no mês de julho de 2019 (condenação amparada em documento juntado aos autos). Ora, a tese quarta do mesmo Tema 1.118 estabeleceu que "a Administração Pública deverá (...) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior", o que evidentemente não foi observado em relação aos depósitos do FGTS. Como visto, não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Acrescente-se que a tese segunda do Tema 1.118 não isenta a responsabilidade do ente público quando adota providências após notificação formal dos trabalhadores ou do sindicato, como ocorreu no caso dos autos, pois demonstrada a negligência no acompanhamento do contrato de prestação de serviços até o momento dessa notificação . Com efeito, a referida tese apenas reconhece que, uma vez tendo ocorrido a notificação e mantendo-se inerte, tal fato por si só já demonstra comportamento negligente, tornando desnecessárias outras provas. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.