Dispensa discriminatória: nulidade

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NULIDADE. EMPREGADO PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. SÚMULA Nº 443 DO TST. Esta Corte superior, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave que cause estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de se presumi-la discriminatória. Nos termos da referida súmula, é juris tantum a presunção de que a dispensa do emprego ocorreu em razão de doença grave, cabendo ao empregador comprovar, de forma robusta, que dispensou o empregado, portador de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, tais como por razões disciplinares, técnicas, econômicas ou financeiras, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual. Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador um ônus probatório de demonstrar que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego. Por outro lado, destaca-se que a jurisprudência desta Subseção adota o entendimento de que a neoplasia maligna é, sim, uma doença estigmatizante, consoante se infere do precedente E-ED-RR - 68-29.2014.5.09.0245, Redator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 26/4/2019, votação de 10 x 3, no qual se firmou entendimento de que "cabe ao empregador demonstrar que não houve motivação direta ou indireta com a enfermidade que o empregado apresenta ou que a causa da dispensa foi legítima e deve fazê-lo mediante prova insofismável, diante da presunção que se apresenta favorável à tese obreira". Ademais, ficou ali firmado que o direito potestativo de dispensa sem justa causa reconhecido ao empregador não autoriza a prática de despedidas discriminatórias. Verifica-se, pois, que a jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho, amparada na ordem jurídica nacional, mormente nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e da função social da propriedade, limita o exercício do poder potestativo do empregador de denúncia vazia do contrato de emprego na hipótese de dispensa de empregado portador de doença grave, presumindo-a discriminatória quando o empregador não demonstrar que o ato ocorreu por motivos outros que não pela existência da moléstia direta ou indiretamente, tais como disciplinares, técnicos, econômicos ou financeiros. Na hipótese dos autos, ficou patente que o motivo da dispensa do autor alegado pela ré foi de que "a ausência do Reclamante no labor gerava grandes transtornos para a Reclamada na medida em que necessitava substituí-lo por ser a função dele indispensável para que a TV Justiça fosse ao ar", o que demonstra que ela está diretamente relacionada à doença de que padece, já que foi esta a causa que o levou a faltar várias vezes durante o curto pacto laboral (1º/11/2011 a 20/6/2012). Nesse contexto, tendo o Regional registrado que "Não tendo havido prova de conduta discriminatória por parte da Reclamada, não há falar em nulidade da despedida, que ocorreu sem justo motivo", verifica-se que ele afrontou diretamente o entendimento previsto na Súmula nº 443 desta Corte, segundo a qual "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito", uma vez que, em hipóteses como a dos autos, incumbe ao empregador provar que a dispensa não foi discriminatória e, não se desincumbindo do seu encargo probatório, considera-se discriminatória a denúncia vazia do contrato de emprego, o que a acarreta a sua nulidade e a consequente reintegração do autor, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.029/95. Embargos conhecidos e providos. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA E DO CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE. Ora, tendo sido comprovada a dispensa discriminatória, inclusive com o cancelamento abrupto do plano de saúde, faz jus o reclamante ao recebimento de indenação por danos morais. Embargos conhecido e providos .