Estado do rio grande do sul: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA APLICAÇÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NAS PROVAS DOS AUTOS QUE EVIDENCIAM INÚMERAS FALTAS CONTRATUAIS DA EMPREGADORA AO LONGO DO VÍNCULO FATO INCONTROVERSO DE QUE, ALÉM DAS VERBAS RESCISÓRIAS, A CONDENAÇÃO INCLUI O PAGAMENTO DE SALÁRIOS RETIDOS, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ATRASO CONTUMAZ DE SALÁRIOS, DEPÓSITOS DO FGTS DE VÁRIOS MESES DA CONTRATUALIDADE INADIMPLEMENTO GRAVE, REITERADO E OSTENSIVO QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO. NEGLIGÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PUBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma reconheceu a transcendência quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo do ente público. Sinale-se que, naquela ocasião, a apreciação da matéria já foi feita sob o enfoque das teses vinculantes firmadas pelo STF no Tema 1.118 e, em novo exame, entende-se que não há o que ser retratado. O caso dos autos não se resolve com base na distribuição do ônus da prova. São fatos processuais incontroversos que a reclamante laborou em favor do ente público no período de 27/6/2018 a 28/4/2020, e a condenação inclui, além de verbas rescisórias, os salários retidos de fevereiro e março/2020, danos morais decorrentes do contumaz no pagamento dos salários (razão pela qual foi reconhecida a rescisão indireta) e os depósitos do FGTS, que foram recolhidos somente até outubro/2019 . No julgamento da causa, o TRT confirmou " que não foram corretamente pagos à reclamante o vale-transporte, os salários do período, bem como não foram recolhidos o FGTS de alguns meses do liame ", destacando que " não obstante o recorrente detivesse meios para fiscalizar o contrato, não adotou nenhuma providência apta a sanar essas irregularidades ". Ainda ficou registrado no acórdão do TRT que a reclamante " ficou mais de um mês sem trabalhar por atitude abusiva da empregadora " e ainda que houve " inúmeras faltas contratuais da contratada, como falta de fornecimento de EPI e pagamento de salários ". E foi diante desse quadro fático, que a Sexta Turma concluiu que ficou configurada a negligência do ente público, cuja responsabilização subsidiária encontra amparo nas teses vinculantes do STF. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. No caso, não se trata de mero inadimplemento da empregadora, nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público. Nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.