Controvérsia acerca do enquadramento da reclamante no art. 62, II, da CLT

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMANTE. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 HORAS EXTRAS. CONTROVÉRSIA ACERCA DO ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE NO ART. 62, II, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. A Sexta Turma negou provimento ao agravo da reclamante. Manteve, pois, a decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento da reclamante e julgou prejudicada a análise da transcendência. Nas razões dos embargos de declaração, a reclamante sustenta que o acórdão embargado não se manifestou sobre a alegação segundo a qual o acórdão regional, ao considerar válida a norma coletiva que reduziu de 40% para 30% da gratificação de função, violou o artigo 7°, XVI, da Constituição Federal. Alega, ainda, que a Sexta Turma incorreu em omissão quanto à alegação de que a "v. decisão de segundo grau, ao enquadrar a recorrente no artigo 62, inciso II, da CLT, mesmo consignando que a obreira não podia aplicar penalidade, por entender que o artigo 62, inciso II, da CLT não exige amplos poderes de gestão, mas tão somente atividades de coordenação, supervisão ou fiscalização, viola/aplica mal o artigo 62, inciso II, da CLT." (fls. 872). Aduz que não se trata de reexaminar fatos e provas. De acordo com o disposto nos arts. 1.022 do CPC de 2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são oponíveis exclusivamente para denunciar omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. No caso, consignou-se, no período contratual não prescrito, a reclamante exerceu o cargo de "editora chefe de produção" e que o Tribunal Regional, com fundamento nas provas, concluiu que a reclamante ocupava cargo de gestão, nos termos do artigo 62, II, da CLT. Para tanto, o TRT registrou que "a empregada, ora recorrida, estava investida em típico cargo de confiança detendo efetivo poder de mando e gestão na empresa", pois o fato "de a reclamante não aplicar penalidade não a afasta por si só da exceção de que trata o art. 62, II, da CLT". Por essa razão, o TRT reformou a sentença para excluir da condenação "as horas extras deferidas, por entender que a reclamante por está inserida na exceção de que trata o art. 62, II da CLT, não faz jus as mesmas". Logo, quanto à ausência do requisito subjetivo para a configuração do cargo de gestão, somente mediante o revolvimento dos fatos e provas seria possível promover outro reenquadramento jurídico, procedimento, todavia, inviável nesta instância (Súmula nº 126 do TST). Assim, não se evidencia omissão, pois o óbice processual indicado impediu o exame da matéria relativa à aplicação do art. 62, II da CLT sob o enfoque pretendido pela reclamante, ora agravante. No tocante à inobservância do critério objetivo para fins de caracterização do cargo de gestão nos termos do artigo 62, II e parágrafo único (remuneração diferenciada de, no mínimo, 40%), ressaltou-se que o TRT considerou válida a norma coletiva que reduziu esse percentual para 35%. Verificou-se que, nas razões do recurso de revista (fls. 753/759), a reclamante, embora tenha mencionado a tese vinculante firmada pelo STF quanto ao tema 1046, não observou as exigências contidas no artigo 896 da CLT, pois não indicou contrariedade à Súmula do TST ou à Súmula Vinculante, não colacionou arestos para o cotejo de teses, tampouco apontou violação de dispositivo de lei e/ou da Constituição Federal que tratam especificamente da validade da norma coletiva, como, por exemplo, o disposto no artigo 7°, XXVI, da Constituição Federal. Todavia, conforme já entendeu essa Sexta Turma em demanda diversa, a indicação de contrariedade a tese vinculante firmada pelo STF no julgamento de tema da Tabela de Repercussão Geral constitui canal de conhecimento hábil a viabilizar o processamento do recurso de revista, por interpretação ampliativa do art. 896, ‘a’, da CLT. Há julgado da Sexta Turma. Sucede, todavia, que não contraria a tese vinculante firmada pelo STF quanto ao tema 1046 o acórdão regional que declarou válida a norma coletiva que flexibilizou o artigo 62, II e parágrafo único, da CLT (remuneração diferenciada de, no mínimo, 40%) e reduziu esse percentual para 35%. Explica-se. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do tema no caso concreto. Nos termos do artigo 62, II e parágrafo único, da CLT, os gerentes não estão submetidos ao regime de limitação da jornada de trabalho, desde que "o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)". Como se sabe, constou na fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório). Nessa perspectiva, considera-se válida a norma coletiva que reduz a remuneração diferenciada de, no mínimo, 40% para 35%. Logo, o acórdão regional revela-se em conformidade com tese vinculante firmada pelo STF quanto ao tema 1046. Ou seja, o recurso de revista denegado não alcançaria o conhecimento pois não houve contrariedade à tese vinculante. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efetivo modificativo ao julgado.