Trabalho adicional de periculosidade: vigia

AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRABALHO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. EXPOSIÇÃO A RISCO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. QUESTÃO JURÍDICA. SÚMULA 126 DO TST. INAPLICABILIDADE. Demonstrada a contrariedade à Súmula nº 126 do TST, por sua má aplicada, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de embargos. Agravo conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. EXPOSIÇÃO A RISCO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. QUESTÃO JURÍDICA. SÚMULA 126 DO TST. INAPLICABILIDADE. Cinge-se o debate em definir se houve má aplicação da Súmula 126 do TST pela c. Turma de origem ao não conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao pedido de exclusão do adicional de periculosidade deferido na origem ao reclamante, que exerce a função de vigia. Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual que tenha sido invocada como óbice ao conhecimento do recurso de revista, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado . A c. Primeira Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, erigindo o óbice da Súmula 126 desta Corte. Para tanto, assentou que " a despeito da jurisprudência pacificada por esta Corte Superior, no sentido de não ser devido aos vigias o adicional de periculosidade, o substrato fático-probatório delineado nos autos não autoriza a sua aplicação ao caso concreto, uma vez que o Tribunal Regional concluiu, com base em laudo pericial, que os substituídos, que exercem ou exerceram a função de portaria e vigilância desarmada (porteiros e vigias), estão expostos a enfrentar situações de roubo e/ou outras espécies de violência física em decorrência da atividade profissional que exercem na empresa, razão pela qual fazem jus ao adicional de periculosidade ". A hipótese é o caso de processamento do recurso por má aplicação da Súmula 126 do TST, haja vista que a situação se desborda em equacionamento da controvérsia sob o ponto de vista jurídico acerca da descrição da atividade de vigia no Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho. É entendimento da SBDI-1 que a ocorrência de contrariedade ao referido verbete ocorre também quando a turma erige o seu óbice aos argumentos recursais quando os fatos registrados no regional demandam novo reenquadramento jurídico, sem alteração do quadro fático. E nesse sentido, a questão é eminentemente jurídica, de modo que a imposição de óbice da Súmula 126 do TST não se mostra a mais adequada ao caso, incompatível, inclusive, com a argumentação recursal, em que a parte cita precedentes que consideravam a impossibilidade de aplicação analógica da legislação dos vigilantes ao vigia. Sob esse viés, argumentou a reclamada na peça recursal que " as atividades de vigia, diversamente daquelas exercidas pelo vigilante (Lei 7.102/83), não se enquadram no conceito de "segurança pessoal ou patrimonial" contido no item 2 do Anexo 3 da NR-16 (Portaria nº 1.885/2013), sendo aos vigias indevido o adicional em epígrafe (súmula 44 deste Regional). O deferimento da obrigatoriedade de pagamento de adicional de periculosidade quando inexistente regulamentação da hipótese incorre em violação ao art. 193 da CLT , bem como ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88 )". A pretensão da parte se compatibiliza com a requalificação jurídica dos elementos postos nos autos por se tratar de questão nitidamente jurídica, sendo inapropriada a imposição de óbice da Súmula 126 do TST ao conhecimento do recurso de revista. Recurso de embargos conhecido e provido.