Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que “não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público” (item 1 da tese fixada no Tema 1118). II. Considerando a transcendência política da matéria e o conflito entre a decisão agravada e o Tema de Repercussão Geral 1118, o provimento ao agravo de instrumento é medida que se impõe. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA DE TRABALHO. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, CLT. NÃO INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. PREVISÃO NORMATIVA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. INCIDÊNCIA. ÓBICE DE NATUREZA PROCESSUAL. TRANSCENDÊNCIA. NÃO EXAMINADA. I. Não merece reparos a decisão unipessoal, pois há óbice processual (Súmula 126 do TST) a inviabilizar a intelecção da matéria, tal como posta, deduzida ou apresentada, obstando assim a emissão de juízo positivo de transcendência. Transcendência não examinada. II. No caso dos autos, o Tribunal Regional estabeleceu as seguintes premissas fáticas: (a) no Acordo Coletivo de Trabalho “há expressa previsão no sentido de que os Agentes de Microcrédito, situação do reclamante, cumprirão jornada controlada por meio de equipamento telemático”; (b) “pela sólida prova oral, de onde restaram evidenciadas circunstâncias na dinâmica da prestação dos serviços que demonstram a compatibilidade da fixação e controle de jornada, arredando-se, com isso, a alegação recursal de incidência do art. 62, I, da CLT”. Outrossim, para se chegar à conclusão diversa daquela a que chegou a Corte de origem, no sentido de que não era possível o controle da jornada da parte reclamante e de que havia expressa previsão normativa quanto ao enquadramento da obreira à hipótese do art. 62, I, da CLT, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 deste Tribunal Superior. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. SÚMULA 338, I, TST. INCIDÊNCIA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ÓBICE DE NATUREZA PROCESSUAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO EXAMINADA. I. Não merece reparos a decisão denegatória do recurso de revista, pois há óbice processual (Súmula 297 TST) a inviabilizar a intelecção da matéria, tal como posta, deduzida ou apresentada, obstando assim a emissão de juízo positivo de transcendência. II. Na hipótese dos autos, quanto ao tema “horas extraordinárias – súmula 338, I, TST”, o Tribunal Regional manteve a sentença que reconheceu a possibilidade de controle de jornada da parte reclamante, não obstante o exercício de trabalho externo e, haja vista a ausência de apresentação dos registros de jornada, reputou válida a jornada indicada na peça de ingresso. Verifica-se, portanto, que não houve apreciação da tese recursal no tocante à suposta fixação de jornada de trabalho diversa daquela discriminada na petição inicial. Ao contrário do que sustenta a parte agravante, a Corte de origem se limitou a deliberar acerca da incidência da Súmula 338, I, do TST, sem tecer qualquer consideração sobre eventual diferença entre a jornada fixada em sentença e àquela indicada pela parte reclamante. III. No tocante ao tema “intervalo intrajornada”, ao reformar a sentença e condenar a parte reclamada ao pagamento de horas extraordinárias a título de supressão de intervalo intrajornada, a Corte de origem não emitiu tese acerca da “não aplicação da Lei 13.467/2017” à hipótese em comento e da possibilidade de imposição de horas extraordinárias pelo período total do intervalo, e não apenas àquele efetivamente suprimido, como ora pretende discutir a parte agravante. IV. O não provimento do agravo de instrumento, assim, é medida que se impõe. Transcendência do recurso de revista não analisada. V. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 2. DIFERENÇAS SALARIAIS. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMOSNTRAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO. SÚMULA 126 DO TST. INCIDÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. I. Não merece reparos a decisão unipessoal em relação ao tema, pois há óbice processual (Súmula 126 do TST) a inviabilizar a intelecção da matéria, tal como posta, deduzida ou apresentada, obstando assim a emissão de juízo positivo de transcendência. II. No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou expressamente que a parte reclamante se esquivou quanto à apresentação do fato constitutivo do direito pretendido, sem que fizesse “prova mínima dos fatos alegados, a saber, em que condições objetivamente, que não o do plenamente plausível não atingimento de metas, interferiu unilateral e irregularmente a empresa no desiderato de prejudicá-lo na questão salarial”. Como se observa, não há discussão no acórdão regional acerca dos parâmetros impostos pela parte reclamada para pagamento da remuneração mensal variável, o que não permite a apreciação por esta instância extraordinária. Registra-se, por oportuno, que a Corte de origem tão somente aplicou ao caso concreto a norma do art. 818, caput e inciso I, da CLT, que dispõe que “o ônus da prova incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo do seu direito” e, sequer havendo indícios do direito da parte reclamante, manteve a sentença de improcedência. III. Dessa forma, para que se conclua em sentido contrário, como pretende a parte agravante, seria necessária a incursão no contexto fático-probatório, conduta vedada nos termos da Súmula 126 do TST. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RECONHECIDA. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), consolidou e reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese: “1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Consignou que “o ônus probatório do dever de fiscalização há de ser transferido à própria administração, por força do principio da aptidão para a prova. Dessa forma, cabe ao ente público, quando postulada em juízo sua responsabilização pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo prestador de serviços, carrear aos autos os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 373, II, do CPC e 818 da CLT), ou seja, provas suficientes à comprovação de que cumpriu o dever disposto em lei”. V. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. VI. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, e a que se dá provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública.