Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DE SÁO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO AUTOR. CONFISSÃO DO ENTE PÚBLICO QUANTO À INEXISTÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. Ao exame do caso concreto, esta Turma havia concluído pela responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços face " à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando", tendo em vista as premissas constantes na decisão regional, de que "a comprovação da culpa (...) compete ao autor" e de que "no caso concreto, considerando a confissão da segunda reclamada, (...) restou comprovado que a Fazenda Estadual não fiscalizou a primeira reclamada (Sepatri) (...)". 5. Constata-se, assim, que o caso dos autos não é de transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados, tampouco de atribuição do ônus de comprovar a fiscalização dos haveres trabalhistas ao ente público, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.030, II, do CPC. Acórdão mantido.