Rito sumaríssimo: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da empresa pública, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ECT. RITO SUMARÍSSIMO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE PELAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NAS PROVAS DOS AUTOS QUE DEMOSTRARAM A CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS DA QUASE TOTALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO (RECOLHIMENTO DE APENAS UM MÊS). Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da ECT e, assim, manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à empresa pública. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." No caso concreto, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da ECT, com base no conjunto fático-probatório dos autos. Ficou consignado: " na hipótese, a reclamante requer o pagamento de saldo salarial de 18 dias, do aviso prévio indenizado, do 13º salário e férias proporcionais, além dos depósitos para o FGTS neles incidentes e o levantamento do seu montante, referente a toda a contratualidade (5/5/2008 a 18/2/2009). Ora, não se trata de se examinar a eficácia de fiscalização exercida, mas a total falta dela, pois em face da duração contratual e dos documentos apresentados, verifica-se que somente foi comprovado o recolhimento do FGTS do mês de outubro/2008. Nesse contexto, correta a responsabilização da recorrente à responsabilidade subsidiária, consoante item V da Súmula 331 do C. TST, porquanto inequívoca sua negligência no integral dever de fiscalização imposto não só pela Lei 8.666/93, como pelo próprio contrato firmado com a terceirizada". No caso, é incontroverso que a empregadora foi condenada ao recolhimento dos depósitos do FGTS devidos durante a vigência do contrato de trabalho. No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, considerando que " o TRT entendeu que ficou demonstrada a culpa in vigilando do ente público ". Registrou que, " ao analisar as provas, o TRT concluiu que em face da duração do contrato (5/5/2008 a 18/2/2009) e dos documentos apresentados, que demonstram o recolhimento apenas do FGTS em outubro de 2008, houve efetiva falta de fiscalização ". À vista disso, assinalou que, " para se concluir que houve fiscalização por parte da ECT seria necessário o reexame dos aspectos fáticos probatórios dos autos, procedimento vedado na atual fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST ". Nesse contexto, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF, que, inclusive, relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.