Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I – AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a regular contratação e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista, diante de possível ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. III – RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CUMPRIMENTO DAS NORMAS DE CONTRATAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA Nº 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC nº 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e de eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema nº 246 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. Na hipótese, extrai-se do acórdão que o Tribunal Regional decretou a revelia do tomador de serviços com a consequente aplicação da confissão quanto à matéria de fato, em razão da ausência do segundo reclamado à audiência de instrução. Contudo, observa-se que a pretensão de responsabilização subsidiária do segundo reclamado, formulada na petição inicial, fundamentou-se exclusivamente na Súmula nº 331, IV, do TST, sem qualquer alegação quanto à culpa in vigilando ou in elegendo ( item V da Súmula nº 331 do TST) – isto é, ausência de fiscalização dos encargos trabalhistas ou descumprimento das leis que regem a contratação administrativa. Em tal hipótese, não há como reconhecer confissão ficta de existência de culpa do ente público sem alegação expressa da parte na petição inicial nesse sentido. 5. O Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da regular contratação da prestadora dos serviços e da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 6. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, por não demonstrar a regular contratação da prestadora dos serviços e a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 7. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.