Contrato de trabalho anterior à lei 13.467/2017: minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho

RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. ATIVIDADES PARTICULARES. TEMA 1.046 De REPERCUSSÃO GERAL. TESE NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO REGIONAL. NÃO ADERÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO À LUZ DO ART. 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO. O Tribunal Regional manteve a sentença em que condenada a reclamada ao pagamento de 40 minutos extras diários, com os respectivos reflexos, referentes aos minutos anteriores e posteriores à jornada regular, que extrapolavam, pois, o limite de 10 minutos diários, estabelecido no art. 58, § 1º, da CLT, destinados à troca de uniforme e lanche. Consignou que " os procedimentos realizados pelo recorrido fazem parte do núcleo de atividades do obreiro no desenvolvimento do seu labor na empresa e, por isso, constituem tempo à disposição do empregador na forma do artigo 4º da CLT. Os atos preparatórios, como são o caso da refeição matinal e da colocação do uniforme, decorrem do comando empresarial ao qual o empregado está submetido, não se tratando, portanto, de questão afeta à conveniência do laborista ". Acrescentou que " não subsiste eventual previsão em instrumentos coletivos sobre a impossibilidade de pagamento de horas extras relativamente à permanência do empregado nas dependências da empresa fora dos limites do art. 58, parágrafo 1º, da CLT (ex.: cláusula 78ª do ACT 2015/2016, ID bb6ca74 - Pág. 26), consoante diretriz sufragada na Súmula 449/TST (...)", e que "ao contrário do que sugere a ré, as decisões do STF sobre a validade da negociação coletiva não alteram o raciocínio ora exposto, mormente porque não demonstrado o efeito vinculante ". A c. Primeira Turma manteve a decisão monocrática por meio da qual se conheceu do recurso de revista da reclamada, por ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição e, no mérito, reconhecendo a validade da norma coletiva que dispõe sobre o não pagamento das horas extras relativas ao período de permanência dentro das dependências da empresa fora dos limites do art. 58, § 1º, da CLT (minutos residuais), excluiu da condenação o pagamento de 40 minutos extras por dia, decorrentes dos minutos residuais anteriores e posteriores à jornada. Assentou que " verifica-se que o Regional afastou a aplicação de norma coletiva de trabalho a qual estabelecia a impossibilidade de pagamento de horas extras relativamente à permanência do empregado nas dependências da empresa fora dos limites do art. 58, § 1.º, da CLT ". Assim, asseverou que " cotejando o teor da decisão agravada com o pedido de reforma, vê-se que a tese jurídica adotada no decisum (decisão monocrática do Relator) está em consonância com o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do AIRE 1.121.633, em que o STF reconheceu a repercussão geral (Tema n.º 1.046 de Repercussão Geral), qual seja, "validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente "". Acrescentou que " o Regional classificou o deslocamento interno, a refeição matinal, higiene pessoal e a colocação do uniforme, apesar de consignar ser uma faculdade do empregado chegar ao trabalho uniformizado, por entender ser de conveniência da empresa, como atividades inseridas no contexto da relação de trabalho que enseja o pagamento dos minutos residuais. A fundamentação adotada pelo Regional como razões de decidir não demonstram a imprescindibilidade de tais atividades para a prestação de serviço, razão pela qual deve ser observado o teor da cláusula coletiva que afasta esse tempo como período à disposição da empresa ". Encontra-se consolidado nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como contrariado. Embora a Orientação Jurisprudencial 118 da SBDI-1 fixe a compreensão de ser desnecessária referência expressa a dispositivo legal quando há tese explícita sobre a matéria na decisão recorrida, a tese recursal da reclamada posta no recurso de revista de violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal encontra óbice da Súmula 297, I e II, do TST. A questão não foi discutida sob o enfoque de validade ou invalidade de norma coletiva, sendo inviável subsumir o quadro fático regional sobre a natureza das atividades serem de cunho particular ou não à tese de validade de norma coletiva, que, segundo a c. Turma, "deve ser observado o teor da cláusula coletiva que afasta esse tempo (a refeição matinal, higiene pessoal e a colocação do uniforme ) como período à disposição da empresa", quando o Regional, além de não vincular a questão ao decisum vinculante do STF, não transcreve o teor da cláusula coletiva em que são definidas quais atividades seriam de conveniência dos empregados e excluídas, portanto, do cômputo da jornada, ainda que em tempo superior definido no art. 58, § 1º, da CLT, com redação anterior à Lei 13.467/2017. Não tendo o Regional dirimido a questão sob o enfoque trazido pela parte no recurso de revista, tampouco a parte tenha interposto os embargos de declaração a fim de obter manifestação do Regional, há contrariedade à Súmula 297, I e II, do TST. A ratio , segundo informam alguns dos precedentes que formam o referido verbete, é de possibilitar o cotejo " do decidido com o preceito legal apontado como malferido ou com o aresto paradigma que se tem como a revelar o dissenso jurisprudencial ". (E-RR-2080/82). Ultrapassando os limites definidos pelo Tribunal Regional, que ao não deixar claro o teor da norma coletiva, não aborda especificamente quais seriam as atividades a que o empregador, na norma coletiva, afastaria do cômputo da jornada para efeitos de pagamento de horas extras, incide o óbice da Súmula 297, I e II, do TST ao exame do recurso de revista pelo prisma da validade de norma coletiva, pelo que se verifica a sua contrariedade. Em verdade, ao que prescreve a c. Turma e as razões postas no recurso de revista e no regional, o cerne da questão é verificar a realidade contratual, se as atividades executadas antes e depois da jornada estariam entre aquelas definidas pela norma coletiva como sendo atividades de "interesse particular" ou "conveniência" do empregado. Distinta é a situação em que a norma coletiva define que os minutos que antecedem e sucedem a jornada normal, ainda que ultrapassados os limites do art. 58 da CLT, serão desconsiderados da jornada, em superação às Súmulas 366 e 449 do TST, à luz da decisão do STF, analisando-se a indisponibilidade absoluta ou não do direito negociado. Na espécie, a situação não se controverte apenas à existência da cláusula coletiva, inclusive referenciada pelo Tribunal Regional, mas ao seu conteúdo e a partir daí, definir a subsunção dos fatos ao teor da norma coletiva, e não a sua validade, tendo o Regional asseverado que " os atos preparatórios, como são o caso da refeição matinal e da colocação do uniforme, decorrem do comando empresarial ao qual o empregado está submetido, não se tratando, portanto, de questão afeta à conveniência do laborista ", e que " não subsiste eventual previsão em instrumentos coletivos sobre a impossibilidade de pagamento de horas extras relativamente à permanência do empregado nas dependências da empresa fora dos limites do art. 58, parágrafo 1º, da CLT (ex.: cláusula 78ª do ACT 2015/2016, ID bb6ca74 - Pág. 26), consoante diretriz sufragada na Súmula 449/TST " e " Ao contrário do que sugere a ré, as decisões do STF sobre a validade da negociação coletiva não alteram o raciocínio ora exposto, mormente porque não demonstrado o efeito vinculante" . Não havendo tese jurídica a respeito da validade ou invalidade de norma coletiva, inclusive sem que o Tribunal Regional tenha apontado o seu teor, o conhecimento do recurso de revista por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição e aplicação da tese vinculante do STF no Tema 1046 contraria a Súmula 297, I e II, do TST. Recurso de embargos conhecido e provido.