Adicional de periculosidade: adicional de penosidade

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 16 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA, JURÍDICA E SOCIAL RECONHECIDA. 1. A questão consiste em definir se as atividades desenvolvidas pelo reclamante, agente socioeducador da reclamada, enquadram-se como perigosas nos termos do art. 193, II, da CLT e do Anexo 3 da NR-16 da Portaria MTE nº 1.885/2013, à luz da tese firmada por esta Corte no Tema 16 da Tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos, bem como se é juridicamente possível cumular o adicional de periculosidade com o adicional de penosidade, considerados o caráter constitucional, indisponível e autônomo desses direitos sociais. 2. O Tribunal Regional, ao analisar o rol de atribuições previsto na norma instituidora do Plano de Empregos, Funções e Salários da reclamada, transcrito no acórdão, entendeu que a função exercida pelo reclamante possui caráter predominantemente educativo e assistencial. Com base nisso, afastou o enquadramento das atividades como de segurança pessoal ou patrimonial, reputando indevido o adicional de periculosidade. Além disso, o Tribunal a quo entendeu ser inviável a cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de penosidade já percebido, aplicando, por analogia, o art. 193, § 2º, da CLT. 3. A matéria envolve diretamente a efetividade dos direitos fundamentais de proteção à saúde, à vida e à integridade física, assegurados pelo art. 7º, XXII e XXIII, da Constituição, razão pela qual exige abordagem concreta, contextualizada e humanizada, capaz de refletir a realidade vivenciada nos centros socioeducativos do país. É de conhecimento público que os agentes socioeducadores atuam em ambientes institucionalmente marcados por risco sistêmico, na medida em que estão submetidos, de forma contínua, a situações de gestão de conflitos, com episódios de agressões, rebeliões, tentativas de fuga e outras manifestações de violência inerentes ao cumprimento de medidas socioeducativas por menores infratores em regime de privação de liberdade. A realidade vivenciada nesses centros socioeducativos é notória, não se podendo exigir do julgador desconhecimento quanto à periculosidade inerente a tais espaços institucionais. 4. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IRR-1001796-60.2014.5.02.0382 (Tema 16), reconheceu que os agentes de apoio socioeducativo da Fundação CASA exercem atividades de segurança pessoal e patrimonial em fundação pública estadual, com exposição permanente a risco de violência física, em ambiente institucional intrinsecamente perigoso, firmando as teses de que: (i) o AAS faz jus ao adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico (Súmula nº 191, I, do TST); e (ii) os efeitos pecuniários desse direito contam a partir de 3/12/2013, data de vigência da Portaria MTE nº 1.885/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR-16. 5. É de conhecimento público que as unidades da reclamada operam em ambiente de risco estrutural, marcado por superlotação, insuficiência de pessoal, deficiências físicas e histórico de rebeliões, agressões, tentativas de fuga e outras situações de violência. Do acórdão regional extrai-se que, conforme Lei Estadual nº 14.474/2014, as atribuições do cargo de agente socioeducador incluem contenção mecânica de internos, custódia externa, intervenção em situações de crise, bem como zelo pela disciplina e pela segurança institucional. Nesse contexto, o reclamante atua diretamente na preservação da integridade física de adolescentes, servidores e terceiros, desempenhando atividade típica de segurança pessoal e patrimonial nos termos do art. 193, II, da CLT e do Anexo 3 da NR-16. Configurada a equivalência fática com o cenário examinado no Tema 16, impõe-se a aplicação da mesma ratio decidendi, com o reconhecimento do direito ao adicional de periculosidade. Precedente. 6. Quanto à possibilidade de cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de penosidade, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a opção do empregado pelo adicional de penosidade, instituído por norma interna, não afasta o direito aos adicionais de insalubridade ou de periculosidade, de matriz constitucional e natureza de ordem pública, portanto indisponíveis. Norma interna unilateral não pode restringir tais direitos nem impedir a cumulação. Inaplicável o Tema 1046 da Suprema Corte, por se tratar de cláusula de regulamento interno unilateral, e não de negociação coletiva, além de envolver adicionais ligados à saúde e à segurança do trabalho, integrantes do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais. No caso concreto, admite-se a cumulação do adicional de penosidade (origem regulamentar) com o adicional de periculosidade (origem legal). O art. 193, § 2º, da CLT veda apenas a cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade, não alcançando o adicional de penosidade. O Tribunal Pleno, no julgamento do IRR-239-55.2011.5.02.0319 (Tema 15), limitou-se a afastar a cumulação entre insalubridade e periculosidade, sem qualquer referência à penosidade, o que impede a ampliação da restrição. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.