Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional que "concluiu pela responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, consignando que o Estado do Espírito Santo não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia de demonstrar que cumpriu o dever de acompanhamento e fiscalização de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato". Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE FGTS DURANTE TODO O PÉRÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 3. No caso dos autos, o Tribunal Regional manteve a condenação do ente público ao registro de que "embora o 2º reclamado tenha juntado significativa quantidade de documentos aos autos, não foram eles capazes de demonstrar a adoção de medidas indicativas da efetiva fiscalizaçã o", mormente porque "não houve recolhimento dos valores do FGTS em favor da reclamante ao longo de todo o seu contrato de trabalho" . 4. Observa-se, neste contexto, que a atribuição da responsabilidade subsidiária não decorreu da transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, tampouco da atribuição do ônus de comprovar a falha na fiscalização do contrato, mas da efetiva ausência de fiscalização do tomador de serviços, com configuração da culpa in vigilando, a qual é evidenciada pela constatação de que, no curso do contrato de trabalho, houve inadimplemento de FGTS pela prestadora de serviços. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços deve responder pelos créditos obreiros, resultando patente a existência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta da Administração Pública. Agravo de instrumento conhecido e não provido.