Ente público: responsabilidade subsidiária

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DO STF. DEFESA QUE NÃO AFIRMA EXPLICITAMENTE SE HOUVE FISCALIZAÇÃO EFETIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DIRETA. ÓBICE DO ART. 896, §1º-A, III, DA CLT. 1. Nos presentes embargos de declaração, o ente público Reclamado requer manifestação desta Sexta Turma acerca do tema do ônus da prova da sua fiscalização na terceirização de serviços, apontando omissão. Por oportuno, passa-se a fazer os seguintes esclarecimentos. 2. No caso, embora o acórdão regional tenha fundamentado a condenação do ente público na sua não comprovação de fiscalização da execução do contrato de trabalho da Reclamante, o que, incialmente, contrariaria o Tema nº 1118 do STF, vislumbro fundamento capaz de impedir o conhecimento do recurso de revista diante da não demonstração analítica de ausência de culpa do ente público, eis que a principal conclusão do acórdão regional não foi impugnada direta e objetivamente (óbice do art. 896, § 1º-A, III, da CLT). 3. O STF firmou a tese vinculante nº 1118 nos seguintes termos: “Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (...) (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. Assim, restou definido que o ente público sempre possuiu, de fato, o dever de fiscalizar. 4. Embora a Reclamante tenha alegado que houve falha na fiscalização do contrato de trabalho, em nenhum momento o ente público afirma explicitamente que teria efetivamente fiscalizado a sua correta execução. Com efeito, a sua defesa está totalmente centrada na questão do ônus da prova, mas não há afirmação explícita no sentido de que teria havido qualquer tipo de fiscalização efetiva. 5. Somente seria necessário recorrer à regra de distribuição do ônus da prova para solucionar a controvérsia caso o segundo Reclamado tivesse efetivamente negado a alegação de ausência de fiscalização, o que não ocorreu em nenhum momento. 6. No caso, aplica-se a regra de que os fatos não impugnados pela defesa presumem-se verdadeiros, não sendo necessário produzir prova quanto a eles (art. 341 do CPC). 7. Assim, o ente público efetivamente confessa que não houve fiscalização, na medida em que nenhum momento afirma que ela teria ocorrido. Por não impugnar diretamente os termos do acórdão regional no sentido de que restou clara a sua omissão, o recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 1º-A, III, da CLT, na medida em que não houve demonstração analítica da efetiva ausência de culpa do Estado, eis que sequer foi alegada, mas somente houve impugnação dos fundamentos da distribuição do ônus da prova, o que não é suficiente para concluir-se pela ausência de culpa. 8. Com efeito, a ausência de evidência não é evidência de ausência. Necessário seria que o ente público tivesse efetivamente alegado ter fiscalizado o contrato de trabalho para que se atribuísse à reclamante o ônus de comprovar a sua ausência. Não tendo sequer sido alegado que houve fiscalização efetiva, não seria necessário recorrer à regra de distribuição do ônus da prova, não tendo sido demonstrado, portanto, que não houve culpa. 9. Assim, o recurso de revista não poderia ser conhecido, porque as suas razões não demonstram, de forma analítica, o desacerto da conclusão do acórdão regional. 10. Em outras palavras, o acórdão regional concluiu que não houve fiscalização. Embora o seu fundamento para essa conclusão esteja amparado na incorreta distribuição do ônus da prova, o Reclamado se insurge apenas do fundamento, mas não da conclusão, que, não impugnada direta e objetivamente, deve permanecer. 11. Ademais, mesmo que fosse possível entrar no mérito da questão, também não haveria, no caso, contrariedade ao Tema 1118 do STF, porque a condenação não estaria amparada somente na distribuição do ônus da prova, mas na confissão implícita do ente público, que sequer afirma que realizava qualquer tipo de fiscalização. Mantido o reconhecimento da transcendência política. Embargos de declaração acolhidos, com acréscimos de fundamentação e sem efeitos modificativos.