Estado do rio de janeiro: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE PELAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NAS PROVAS DOS AUTOS QUE DEMOSTRARAM A CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO FATO INCONTROVERSO DE QUE A CONDENAÇÃO ENGLOBA OS DEPÓSITOS DO FGTS RELATIVOS A TODO O CONTRATO DE TRABALHO. CASO CONCRETO EM QUE TAMBÉM O RECLAMANTE TRABALHOU PERIODO CONTRATUAL SEM ASSINATURA NA CTPS. Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do Estado do Rio de Janeiro e, assim, manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." Da delimitação do acórdão recorrido, depreende-se que o TRT resolveu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária do ente público considerando os fatos e as provas produzidas nos autos. Ficou consignado no acórdão do TRT: "apesar de declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, foi reconhecida a possibilidade da condenação subsidiária do ente público quando este incorrer em culpa in vigilando e in eligendo. Note-se que, na hipótese em comento, a sentença recorrida reconheceu (fls. 160/161) o direito do reclamante ao recebimento de saldo salarial retido (setembro/06), aviso prévio, férias com o terço constitucional, FGTS (via guia ou pagamento direto) com multa de 40%, guia de seguro desemprego (ou indenização substitutiva), multa do art. 477 da CLT, multa do art. 467 da CLT (em referência a aviso prévio, multa de 40% do FGTS, férias proporcionais com o terço constitucional), horas extras, adicional noturno e reflexos, além da retificação da data de admissão, o que, por si só, demonstra a falta de fiscalização do recorrente quanto à observância dos ônus trabalhistas pela contratada (1ª ré)". Das premissas fáticas registradas pelo TRT, extrai-se que houve período em que o reclamante trabalhou sem registro na CTPS e que a condenação da empregadora não se limitou ao pagamento de verbas rescisórias, mas também engloba verbas que não foram adimplidas ao longo do vínculo empregatício ; entre elas, os depósitos do FGTS relativos a todo o período contratual (fato incontroverso) . Sinale-se que a gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 da Tabela de IRR, segundo a qual, " a ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". O quadro descrito pela Corte regional demonstra no campo probatório a efetiva existência de comportamento negligente do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que o tomador de serviços não fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. A responsabilidade subsidiária não decorreu de presunção nem de inversão do ônus da prova, mas de fatos concretos que evidenciam a negligência do ente público. A inadimplência em relação à empresa prestadora de serviços demonstra falha direta da Administração e estabelece o nexo causal necessário à sua responsabilização. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público. Nestes autos, o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma manteve a condenação subsidiária, considerando o conjunto fático-probatório relatado pelo TRT. Nesse contexto, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF, que, inclusive, relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.