Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

I – DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista. Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II – RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória sob o fundamento de que " Evidente que se comprovasse a fiscalização ativa sobre os procedimentos da contratada, em especial as trabalhistas e fiscais, ficaria isenta de responder subsidiariamente pelo pagamento de tais verbas .". E ressaltou que " É certo que o ente público conta com mecanismos para coibir a conduta reprovável da empregadora, como a retenção dos pagamentos referentes à execução do contrato, ou até mesmo a rescisão. Em suma, o dispositivo legal invocado não favorece a Administração Pública quando esta, por omissão, é conivente com a irregularidade perpetrada contra os prestadores de cuja mão de obra se beneficia .". 3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando , não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 4. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido.