Em recurso de revista interposto pelo estado do rio de janeiro

Acordam os Ministros . Colaciona arestos para confronto de teses. Ao exame. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. Registre-se que não se discute o fato de que o ente da Administração Pública, ora recorrente, atuou como tomador de serviços, beneficiário direto da prestação laboral da reclamante, bem como que ele não trouxe aos autos qualquer prova de que efetivamente fiscalizou a primeira reclamada durante o curso do contrato de trabalho. Verifica-se, portanto, que o Tribunal Regional do Trabalho reconheceu a responsabilidade subsidiária do recorrente em razão da culpa in vigilando do ente estatal, ou seja, da ausência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que este não se desincumbiu de seu ônus probatório. Com efeito, com relação ao ônus da prova, tem-se que nos autos do RR-925- 07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente à incumbência probatória, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ' O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ' . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe justamente ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). O encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, pois, uma imposição da Lei nº 8.666/93, in verbis: (...) Quanto ao princípio da aptidão para a prova, absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT, tem-se que, caso recaísse sobre o terceirizado a obrigação de comprovar a ausência de fiscalização do ente público (o qual tem que deter todos os documentos da efetivação de sua obrigação de fiscalizar), considerando as nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as entidades que se beneficiam de seu trabalho, estar-se-ia diante de uma prova diabólica, insusceptível, portanto, de atendimento por diligência do empregado. Nesse contexto, observa-se que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em harmonia com o referido entendimento firmado pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, e não conflita com tese do Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que que tal entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: (...) Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, inclusive por alegação de divergência jurisprudencial, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Pelo exposto, o recurso de revista interposto pelo segundo reclamado não comporta conhecimento. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista. [...] O agravante devolve ao Colegiado a análise do tema admitido "Responsabilidade Subsidiária. Ente integrante da Administração Pública. Culpa In Vigilando. Ausência de fiscalização. Ônus da prova", pretendendo a exclusão de sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos na presente demanda. Reafirma que "o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público se condiciona à demonstração efetiva da sua conduta culposa no cumprimento do dever de fiscalização, ônus da prova que compete ao empregado terceirizado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito". Ao exame. Em que pesem as alegações da parte, entendo que a decisão agravada não merece reparos. Nos termos da jurisprudência dominante neste Tribunal Superior do Trabalho o reconhecimento da responsabilidade do ente da Administração Pública, em caráter subsidiário, poderá ocorrer quando: a) ficar comprovada nos autos a ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato; ou b) não se desincumbir o ente público do encargo probatório relativo à demonstração da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. O ônus da prova da efetiva realização de fiscalização do contrato de terceirização incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar, seja em razão do princípio da aptidão para a prova. Na hipótese, conforme excerto acima destacado, de acordo com os fundamentos do acórdão regional, tem-se que a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em razão da ausência de prova de fiscalização adequada do contrato. Restou consignado que "o DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO não comprova qualquer fiscalização sobre a empresa contratada". Acrescentou-se que "Nestes autos, não há prova documental que demonstre a atuação pontual da Administração Pública Direta, para efeito de se eximir totalmente ou parcialmente da eventual culpa in vigilando". Observa-se que o ente público não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais e trabalhistas, de modo que entendo correta, no caso, a imposição a ele da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, nos termos da decisão monocrática. Cabe ressaltar que à Administração Pública incumbia adotar medidas corretivas ao primeiro indício de inadimplência da empresa contratada, e este poderia ter sido constatado com a fiscalização da execução do contrato administrativo firmado. Ainda, não se verifica ônus excessivo para o ente público, que dispõe de meios para desincumbir-se de sua obrigação legal, prevenindo a formação do passivo pelo qual é agora condenado a responder, de forma subsidiária. Registre-se que, no que se refere à alegação de afronta ao art. 37, §6º, da CF/88, conforme decisão de admissibilidade, foi negado seguimento ao recurso de revista no particular, sendo certo que não houve interposição de agravo de instrumento. Quanto à insurgência quanto às multas previstas no art. 467 e art. 477, §8º, da CLT, trata-se de inovação recursal. Dessa forma, não merece reparo a decisão agravada, razão pela qual NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.