Repouso semanal remunerado: majoração pelas horas extraordinárias

AGRAVO. EMBARGOS. AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. 1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. MAJORAÇÃO PELAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, 13º SALÁRIO, AVISO-PRÉVIO E FGTS. TEMA REPETITIVO Nº 9 - IRR Nº 10169-57.2013.5.05.0024. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS PRESTADAS A PARTIR DE 20/3/2023. INCIDÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DO TST. ÓBICE DO ART. 894, § 2º, DA CLT. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. A Presidência da 5ª Turma desta Corte Superior não admitiu os embargos interpostos pela parte reclamante com fundamento no óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Nas razões do agravo interno, a recorrente alega ser inaplicável o referido óbice, tendo em vista que o debate não está superado pelo atual e iterativo entendimento do TST . Quanto ao mérito, reitera a má-aplicação da OJ nº 394 da SBDI-1 do TST e a contrariedade às Súmulas nos 172 e 376, II, do TST. II. O entendimento consolidado nesta Corte Superior, consubstanciado na OJ nº 394 do TST, por suaredação divulgada nos DEJT de 9, 10 e 11 de junho de 2020,era no sentido de que o repouso semanal remunerado majorado pelas horas extraordinárias habitualmente prestadas não repercutiria no cálculo das demais parcelas remuneratórias, sob pena de caracterização de bis in idem . Ocorre que, em 20/03/2023, o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IncJulgRREmbRep nº 10169-57.2013.5.05.0024 (DEJT 31/3/2023), deliberou sobre a matéria e firmou nova tese em sentido diverso do entendimento outrora pacificado. Foi decidido que " 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023 ". III. No caso concreto, verifica-se que o contrato de trabalho foi extinto em 2013, não havendo, portanto, horas extraordinárias prestadas antes de 20/3/2023, o que , conforme modulação determinada pelo Tribunal Pleno, afasta a tese fixada no IncJulgRREmbRep nº 10169-57.2013.5.05.0024 e atrai a aplicação da antiga redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST segundo a qual " a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercutiria no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem ". IV. No acórdão embargado, a Turma julgadora manteve a decisão regional em que aplicada a redação anterior da OJ nº 394 do TST. Nesse cenário, encontra-se o acórdão turmário em consonância com a decisão vinculante do Tribunal Pleno desta Corte quanto ao período anterior a 20/3/2023, pelo que se mantém a decisão agravada que não admitiu os embargos, com fundamento no artigo 894, § 2º, da CLT. V. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, no aspecto. 2. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC DE 2015 APLICADA PELA TURMA JULGADORA DIANTE DA MERA IMPROCEDÊNCIA DO APELO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. I . A 5ª Turma desta Corte Superior, ante a improcedência do recurso de agravo interposto pela parte reclamante, aplicou-lhe a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC de 2015. Seguiu-se a interposição de recurso de embargos, não admitidos pela presidência da Turma julgadora, com fundamento no óbice da Súmula 296, I, do TST. II . A respeito da possibilidade de exclusão, em sede de embargos, da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC de 2015, aplicada por Turma do TST, esta c. Subseção I de Dissídios Individuais, na data 09/02/2023, no julgamento do E-Ag-AIRR-101425-23.2016.5.01.0013 (publicado no DEJT em 03/03/2023), passou a entender pela impossibilidade de aplicação automática da mencionada penalidade, ante a necessidade de respeito aos princípios do acesso à jurisdição e da ampla defesa. Destacou-se, nesse particular, que não é a mera interposição de agravo ou o fato de a decisão ter sido unânime que autoriza a imposição de multa à parte que se utiliza do recurso previsto em lei, sendo necessário que sua oposição tenha ocorrido de forma abusiva ou protelatória. Faz-se necessário, portanto, que a Turma julgadora defina as razões pelas quais, na interposição de recurso, a parte se portou com abuso ou interesse protelatório, em especial quando o art. 1.021, § 3 º, do CPC de 2015, veda ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. III . Compulsando as razões do recurso de embargos, constata-se, no entanto, que a parte não logra demonstrar divergência jurisprudencial válida em relação à multa aplicada, pressuposto de admissibilidade inerente aos embargos de divergência, previsto no art. 894, II, da CLT. Isto porque enquanto a Turma julgadora aplicou ao reclamante, então agravante, a multa do art. 1.021, § 4º, do CPC de 2015, decisão esta que se deu por unanimidade, os arestos paradigmas tratam da aplicação de multa com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC de 1973, que, apesar da semelhança com o art. 1.021, § 4º, do CPC de 2015, carece de identidade, notadamente em relação à ausência de previsão acerca da aplicação de multa em decorrência da improcedência do agravo em votação unânime. Precedentes. IV. Assim, carecem os arestos da especificidade necessária, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST. V. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.