A) preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional

RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. A) PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Registre-se que o presente tópico não será objeto de exame de transcendência, pois a prestação jurisdicional antecede ao referido pressuposto. A nulidade por negativa de prestação jurisdicional resta caracterizada quando o julgador, mesmo provocado pela oposição de embargos de declaração, nega-se a esclarecer questão essencial e elucidativa ao deslinde da controvérsia, o que não é o caso. O agravante opôs embargos de declaração em face do acórdão regional, requerendo a manifestação do Tribunal sobre (i) ausência de ficha de entrega de EPIs nos autos ; (ii) aplicação da NR6, anexo 1, item D, com relação a máscaras contra fumos metálicos; (iii) anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, com relação à análise qualitativa do agente insalubre fumos metálicos, em grau máximo, independente da medição e (iv) falta de treinamento para uso do EPI. Houve manifestação expressa da Corte a quo acerca dos argumentos levantados em sede de embargos de declaração. Isso porque o Regional já havia registrado, quando do julgamento do recurso ordinário, que o EPI utilizado pelo autor neutraliza o agente insalubre fumo metálico, nos temos da NR15. Além disso, ao responder os embargos declaratórios, o TRT consignou que o empregado utilizava o respirador PFF2, o qual compõe a lista de equipamentos individuais prevista na NR6, anexo 1, item "d", bem como que a confissão do autor quanto ao regular uso de EPI torna desnecessária a entrega de comprovante de recebimento. Assim, tendo o Tribunal Regional se manifestado explicitamente acerca das questões suscitadas pela parte, ainda que em sentido contrário aos seus interesses, a arguição de negativa de prestação jurisdicional consubstancia mero inconformismo com o entendimento esposado no v. acórdão recorrido. Ilesos os artigos 93, IX, da Constituição Federal, 489 do CPC e 832 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. B) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO. EPI INCAPAZ DE ELIMINAR AGENTE INSALUBRE. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Agravo de instrumento provido, tendo em vista configuração de contrariedade à Súmula 289 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO NOMINAL. ADICIONAL DE 70% E 100%. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O eg. TRT concluiu pela aplicação da norma coletiva que estabeleceu o salário nominal como base de cálculo das horas extras, registrando que "em que pese o adicional de insalubridade integre a base de cálculo das horas extras (OJ 47, da SDI-I, do TST), a CCT da categoria vigente à época do pacto laboral prevê o pagamento de adicionais de horas extras a 70% e 100%, calculados sobre o valor do salário nominal (cláusula 10ª da CCT 2017/2019, fl. 22), o que se revela mais benéfico ao trabalhador". A jurisprudência desta c. Superior é no sentido de reconhecer a validade da norma coletiva que majora o adicional de horas extras e restringe a base de cálculo ao salário nominal do trabalhador. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1046 da Repercussão Geral, pacificou a questão da autonomia negocial coletiva, fixando a seguinte tese jurídica: ''São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Ressalta-se que, na ocasião do julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF, prevaleceu o entendimento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes (Relator), que prestigiou a norma coletiva que flexibilizou as horas in itinere, explicitando que, ainda que a questão esteja vinculada ao salário e à jornada de trabalho, a própria Constituição Federal permite a negociação coletiva em relação aos referidos temas, ficando vencidos os Exmos. Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que entendiam que, estando o direito relacionado com horas extras, seria inadmissível a negociação coletiva. Nesse sentido, é válida norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista, salvo nos casos em que se verificar ofensa ao padrão civilizatório mínimo assegurado constitucionalmente. No presente caso, o objeto da norma coletiva refere-se à base de cálculo e percentual das horas extras, matérias que não se incluem nos direitos absolutamente indisponíveis, conforme tese fixada no Tema nº 1.046 da Suprema Corte. Portanto, a decisão do col. Tribunal Regional está em consonância com o precedente vinculante do STF, bem como observa o art. 7º, XXVI, da CF, que prestigia a autonomia da vontade coletiva. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II – RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO. EPI INCAPAZ DE ELIMINAR AGENTE INSALUBRE. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Ao apreciar a questão relativa à exposição ao agente insalubre ruído, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, correspondente ao Tema 555 de repercussão geral , deixou patente a impossibilidade de se garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI's , tendo em vista os diversos fatores que influenciam na sua efetividade, dentre os quais, inclusive àqueles que não são passíveis de efetiva eliminação. A jurisprudência desta Corte tem se inclinado ao entendimento de que o fornecimento do EPI’s (protetores auriculares) não confere total proteção contra o ruído. Precedentes. Recurso de revista conhecido por contrariedade (má aplicação) da Súmula 289/TST e provido. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A, § 4º, DA CLT DECLARADA PELO STF. ADI 5.766/DF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O recurso oferece transcendência jurídica, nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT. No julgamento da ADI 5.766/DF, o STF declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT. A previsão de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no caso de beneficiário da justiça gratuita, mitiga o exercício dos direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e ao acesso à justiça, além de provocar o esvaziamento do interesse dos trabalhadores em demandar na Justiça do Trabalho, diante da pouca perspectiva de retorno, em nítida violação do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Todavia, à parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita, é imputada a obrigação legal de arcar com os encargos processuais, o que não se confunde com a imediata exigibilidade no cumprimento da obrigação. Assim, de acordo com a nova sistemática, a obrigação ficará então com a exigibilidade suspensa pelo prazo de dois anos (adotando-se a regra constante na CLT – art. 790-A, § 4º) ou pelo prazo de cinco anos (pela regra do art. 98, § 3º, do CPC). Se o credor provar o esvaziamento da condição suspensiva de exigibilidade da obrigação de pagar honorários sucumbenciais, será admitida a cobrança das custas e despesas processuais, dentro dos referidos prazos. Permanecendo a condição de hipossuficiência sem contraprova do credor, a obrigação ficará definitivamente extinta após tal prazo. À luz, portanto, da declaração de inconstitucionalidade IN TOTUM do §4º do art. 791-A da CLT, cabe ao intérprete uma das seguintes soluções: a) excluir da condenação a verba honorária, quando o reclamante for beneficiário da justiça gratuita, tornando-o isento de tal pagamento; b) manter a condenação aos honorários sucumbenciais ao beneficiário da justiça gratuita, vedando-se, contudo, a exigibilidade imediata do pagamento ou o abatimento/compensação com qualquer crédito obtido em juízo, ficando a obrigação sob condição suspensiva pelo prazo de dois anos (CLT) ou cinco anos (CPC), cabendo ao credor da verba honorária a comprovação de superação do estado de miserabilidade dentro do referido prazo, sob pena de extinção da obrigação. Na hipótese dos autos , o Tribunal Regional reformou a sentença, a fim de condenar o autor, beneficiário da justiça gratuita, " ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono da reclamada, no percentual de 10% sobre os valores arbitrados aos pedidos rejeitados". C onsiderando que o Regional não vedou o abatimento/compensação da verba honorária devida pelo autor com eventuais créditos obtidos em juízo, tampouco determinou a suspensão de exigibilidade da verba honorária , merece reforma o decisum, pois está dissonante da jurisprudência vinculante do STF. Recurso de revista conhecido por violação do art. 5º, LXXIV, da CF e parcialmente provido . Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e desprovido e recurso de revista conhecido e parcialmente provido.