Responsabilidade subsidiária: administração pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. EFEITOS. CONFISSÃO FICTA . SÚMULA Nº 74 DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SBDI-I DO TST NO JULGAMENTO DO E-RR - 1456-88.2012.5.03.0152. DISTINÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. EFEITOS. CONFISSÃO FICTA . SÚMULA Nº 74 DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SBDI-I DO TST NO JULGAMENTO DO E-RR - 1456-88.2012.5.03.0152. DISTINÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova , remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo . 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." ( g.n ). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano , quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas – culpa in vigilando ; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando , estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo , mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Não é demais ressaltar que as regras de distribuição do ônus probatório cedem espaço nos casos em que os fatos objetivos que impliquem responsabilidade da entidade pública já estejam devidamente esclarecidos nos autos (a exemplo das exceções descritas no artigo 374 do CPC), a autorizar, em tal circunstância, a manutenção da condenação, independentemente de quem produziu a prova. E é, justamente, este último cenário que aqui se expõe, uma vez que houve declaração de confissão ficta do reclamado pelo TRT, tendo em vista que, " embora regularmente notificado pelo mandado de intimação juntado à fl. 358, não compareceu à audiência que deveria depor (fl. 385) ". Sobre o procedimento adotado, cita-se o disposto na Súmula nº 74, I, do TST: " Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978) ". Nem se alegue a inaplicabilidade dos efeitos da confissão à Administração Pública, tendo em vista que, no processo em epígrafe, esta figura, meramente, como responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora, não atuando na defesa de interesse primário, de caráter indisponível, o que afasta, de logo, a exceção do inciso II do artigo 345 do CPC. Registre-se, por fim, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, ao julgar o E-RR - 1456-88.2012.5.03.0152 (acórdão pendente de publicação), concluiu que a simples alegação à inicial acerca da existência de culpa in vigilando do Poder Público - reconhecida como verídica - basta para a configuração do fato constitutivo do direito pleiteado (responsabilização subsidiária). Sucede que, no caso, há patente distinção em relação ao referido julgado. Isso porque, compulsando os autos, verifica-se que não foi formulada qualquer alegação da parte, seja à inicial ou nos aditamentos posteriores, que ampare o pleito de responsabilização subsidiária do segundo reclamado, mas apenas o seu arrolamento no cabeçalho da peça. Ou seja, não há fato a ser tido como verdadeiro. Diante disso, manter o posicionamento adotado pelo TRT, seria estabelecer, ainda que de forma indireta, a condenação automática da Administração Pública pelo mero inadimplemento. Recurso de revista conhecido e provido.