Ente público: responsabilidade subsidiária

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE CONTRA ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A Sexta Turma do TST, exercendo o juízo de retratação, reconheceu a transcendência política e deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária e excluí-lo do polo passivo da lide. Consignou que o TRT decidiu a matéria exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público, o que não se admite conforme as teses vinculantes do STF. Em suas razões de embargos de declaração, o reclamante sustenta que o acórdão do TRT foi proferido antes das teses vinculantes do Tema 1118, de maneira que o caso dos autos não seria de provimento para excluir a responsabilidade subsidiária, mas de levar em conta as provas produzidas, ainda que não mencionadas no acórdão do TRT. Diz que na audiência de instrução a preposta teria respondido não saber se havia a fiscalização e a segunda reclamada não teria enviado representante para depoimento na audiência de instrução e julgamento. Registra que, nesse contexto, haveria prova da falta de fiscalização pelo ente público. Pede que seja levada em conta a prova produzida para alterar o desfecho da lide no TST ou, sucessivamente, que seja determinado o retorno dos autos ao TRT para que examine as provas. Embora relevantes as alegações do reclamante, subsiste que no caso dos autos não há como seguir adiante no exame da sua pretensão. Conforme o Ministro Augusto César Leite de Carvalho, "Muito embora o STF, no Tema 1.118, tenha tratado substancialmente de casos em que não houve produção de prova e o ônus probatório foi imposto à Administração Pública, avançou para além da questão do encargo probatório. Adotou parâmetros cruciais para balizar as situações em que essa responsabilização subsidiária é cabível, seja por atitude comissiva, seja por omissões que demonstrem o comportamento negligente da Administração com o cumprimento da legislação vigente por parte da empresa que contratou para terceirizar serviços. Na esteira da tese vinculante, observam-se julgados de Turmas a demonstrarem que a Suprema Corte visa apenas a impedir a fixação da responsabilidade subsidiária de forma automática ou em decorrência da distribuição do ônus da prova em desfavor da entidade pública. O que se rechaça é a condenação sem comprovação do comportamento negligente da Administração, o qual, se demonstrado por provas efetivamente constante dos autos, autoriza a sua condenação subsidiária" (Ag-AIRR - 492-39.2017.5.05.0581). Nesse contexto é que, nos processos de juízo de retratação, a Sexta Turma do TST tem levado em conta a delimitação probatória constante no acórdão anterior do próprio Colegiado, a delimitação probatória constante no acórdão do TRT e, eventualmente, os fatos processuais incontroversos, os quais não se confundem com os fatos controvertidos do direito material dos quais resultam os pedidos, os quais exigem prova, cujo revolvimento é vedado nesta instância extraordinária (Súmula 126 do TST). Porém, no caso concreto, nesta Corte Superior, não é possível estudar a ata de audiência de instrução para ver qual foi o conteúdo dos depoimentos prestados ou não. Tampouco é possível valorar as provas orais colhidas na Vara do Trabalho. Cumpre notar que na sentença consta que as reclamadas compareceram à audiência inaugural e apresentaram defesa. Consta ainda que na audiência de instrução foi colhido o depoimento da preposta da empregadora, mas não consta o conteúdo do depoimento. Também não consta que o ente público teria sido ausente na audiência de instrução. Do mesmo modo, no acórdão do TRT não consta o registro probatório pretendido pelo reclamante. Por outro lado, especificamente quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, a SDI-1 Plena do TST (E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 29/01/2021) decidiu que não deve ser determinado o retorno dos autos a instância ordinária para reabertura da instrução probatória, mesmo que a tese vinculante superveniente tenha exigido conduta processual do reclamante que em princípio era inexigível ao tempo da instrução probatória pretérita, a exemplo daquele da distribuição do ônus da prova contra o trabalhador - o que somente veio a ocorrer em definitivo a partir das teses vinculantes do Tema 1118. Antes da decisão da SDI-1 Plena, a Sexta Turma do TST entendia que seria cabível a determinação do retorno dos autos para exame das provas, quando a sentença e o acórdão recorrido tinham decidido a matéria segundo os parâmetros da justiça trabalhista em realidade jurídica que ainda não era exigida pelo STF. O posicionamento da Sexta Turma do TST se justificava porque na ADC 16 o STF não tratou de distribuição do ônus da prova. Julgou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, vedou a transferência consequente e automática da responsabilidade subsidiária (hipótese de mero inadimplemento). E naquela ocasião o Ministro Cezar Peluso, Relator, fez a ressalva expressa de que a tese vinculante "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Ou seja, segundo o próprio relator da ADC 16, poderia a Justiça do Trabalho resolver a matéria com base na distribuição do ônus da prova. Adiante, no RE 760931, o STF também não fixou tese vinculante sobre a distribuição do ônus da prova. Confirmou a tese da ADC 16 e estabeleceu a premissa de que deve haver a efetiva prova da culpa, a qual deve ser explicitada na decisão judicial. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); " comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). De suma importância no histórico da matéria é relembrar o julgamento do ED no RE 760931, no qual o STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Basicamente por duas razões: por um lado, entendeu-se que no sistema de precedentes a tese vinculante tem de ser minimalista (não teria como abranger todos os desdobramentos da questão principal resolvida); por outro lado, a questão da distribuição do ônus da prova seria apenas infraconstitucional. Paralelamente, havia oscilação de entendimento no STF no âmbito das decisões monocráticas e dos acórdãos de agravos internos proferidas em reclamações constitucionais. Ora havia a cassação do acórdão do TST quando se entendia que os fundamentos dos debates das teses vinculantes afastariam a distribuição do ônus da prova contra o ente público. Ora havia a manutenção do acórdão do TST quando se entendia que a distribuição do ônus da prova não constou no texto das teses vinculantes. E também no âmbito do TST oscilava nas Turmas a jurisprudência sobre a questão da distribuição do ônus da prova. Foi nesse contexto de divergência jurisprudencial interna no TST, e considerando que o próprio STF no julgamento do ED no RE 760931 não incluiu o ônus da prova em tese vinculante, e muito antes desde o esclarecimento do relator da ADC 16 (que autorizou a Justiça do Trabalho a decidir com base em princípios e fatos da causa), que a SDI-1 foi chamada a uniformizar o entendimento das Turmas e firmou a tese de que o ônus da prova seria do ente público (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Levou-se em conta a remansosa e pacífica jurisprudência até então no STF de que a distribuição do ônus da prova seria matéria apenas infraconstitucional e, ainda, que o ente público teria a melhor aptidão para a prova, pois, ante o seu dever legal de fiscalização, tem ou deve ter em seu poder a documentação sobre os procedimentos, as peculiaridades e circunstâncias relativos à relação jurídica que se desenvolve exclusivamente entre ele e a empregadora (contrato de prestação de serviços), de cujos meandros o trabalhador não tem efetivo conhecimento nem acesso, pois seu campo jurídico próprio é o contrato de trabalho com a empregadora. Em observância ao Tema 1118, a SDI Plena exerceu juízo de retratação (acórdão no DEJT 06/03/2026) no E-RR-925-07.2016.5.05.0281. Efetivamente apenas no RE 1298647 (Tema 1118), a maioria julgadora no STF veio a fixar a tese vinculante de que é do reclamante o ônus da prova na matéria da responsabilidade subsidiária. E não houve modulação da tese vinculante, do que resulta a situação como essa do caso concreto em que depois da audiência de instrução, estando o feito na altura da finalização da fase recursal, o trabalhador não tem como produzir prova em juízo nem pode pedir ao TST que examine a prova que eventualmente tenha sido produzida e não examinada na instância ordinária ou que devolva os autos para exame da prova produzida ou para que seja produzida prova. Em conclusão, embora sensível o caso do reclamante, subsiste que para a Sexta Turma do TST resta observar por disciplina judiciária as teses vinculantes do STF, e a tese uniformizadora da SDI-1 Plena (não devolução dos autos à instância ordinária), do exato modo como foram proferidas. Não há como este Colegiado equacionar o desdobramento processual apresentado especificamente no caso dos autos, em que o reclamante pede o exame das provas ou a devolução dos autos ao TRT de origem para exame das provas. Embargos de declaração que se acolhem apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado.