Horas extras: trabalhador externo

Acordam os Ministros . Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame do recurso. É o relatório. Decido. O Regional julgou o recurso ordinário apresentando os seguintes fundamentos: Da r. sentença de fls. 1106-1109 verso, complementada à fl. 1193, proferida pelo MM. Juiz Luís Rodrigo Fernandes Braga, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem o reclamante às fls. 1113-1158 e a reclamada às fls. 1197-1211. Sustenta o primeiro recorrente, em síntese, não se conformar com o indeferimento da integração dos salários pagos "por fora", da indenização por danos morais decorrente de assédio, do acúmulo de funções, da PLR-cestas básicas-multa convencional, do adicional de periculosidade, dos honorários periciais, da penalidade pecuniária, da expedição de ofícios, dos honorários advocatícios com base no Código Civil, da indenização substitutiva do IR e do INSS, bem como dos benefícios da justiça gratuita. A segunda recorrente alega o não-cabimento das horas extras com reflexos, do intervalo interjornadas e do adicional noturno com reflexos. Contrarrazões apresentadas pela reclamada às fls. 1164-1180; pelo reclamante às fls. 1217-1233. Dispensada a prévia intervenção do Ministério Público do Trabalho nos termos do Regimento Interno desta Corte Regional. É o relatório. V O T O I - ADMISSIBILIDADE Conhece-se dos recursos ordinários do reclamante e da reclamada, uma vez que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. II - MÉRITO RECURSO Do Reclamante

1. Salários pagos "por fora" - integração Entende o reclamante que o pagamento mensal da PLR, efetuados "por fora", desclassifica o cumprimento da cláusula contida em convenção coletiva, de forma que, recebidas "comissões" sem a devida integração aos holerites, mas em se tratando de salário, devem ser integradas, mesmo porque a reclamada reconheceu esta natureza salarial ao incorporarem tais parcelas nas folhas de pagamento, a partir de 2008, mas de forma disfarçada de PLR, com recibo em separado, sem o pagamento dos respectivos reflexos, o que foi comprovado por meio de suas testemunhas. Em face dos valores pagos "por fora", foi efetuado recolhimento a menor do FGTS, sendo devido, inclusive por conta da prescrição trintenária. Na r. sentença foi afastado o pleito sob o fundamento de que a parcela paga "[...] disfarçadamente sob a rubrica "Part. Luc. Res. Viagem" [...]", era verba regularmente quitada em holerite separado, mensalmente e decorrente de negociação coletiva, salientando-se que a partir de 01/05/2008 foi revogada a respectiva cláusula e ajustado o pagamento de um valor mensal e variável sob a nomenclatura de "comissões", que possui natureza salarial. Logo, sobre a PLR apontada na inicial, porque quitada de forma regular, nos termos da norma coletiva, o pedido de integração foi julgado improcedente. Entretanto, não pode prevalecer este entendimento. Na inicial foi requerida, na causa de pedir, a integração para fins de reflexos nas demais verbas contratuais dos valores pagos a título de PLR e a comissão "por fora", desde a admissão até junho/2008, pois a partir de então foram incorporadas ao salário. A reclamada, na contestação, argumentou que "[...] quanto aos pagamentos efetuados na forma de participação nos resultados foram praticados como benefício aos funcionários motoristas externos, por meio de acordo coletivo, no qual foi previsto expressamente que referida verba não integra o salário ou remuneração para todos os fins, sendo verba de natureza indenizatória, conforme ficou convencionado entre as partes [...]", bem como que os "[...] pagamentos eram variáveis e dependiam de resultado, sendo originário de norma coletiva, a qual expressamente afirma não ser tal verba de natureza salarial [...]" (fl. 195 - item V.3). É incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido em 05/10/1992 e que o contrato de trabalho continua em vigor (fls. 05 e 194), tendo sido acolhida a prescrição dos direitos anteriores a 26/05/2004, sem qualquer insurgência das partes. As normas coletivas abrangentes do período imprescrito (fls. 478 e seguintes, cláusula quarta), com vigência a partir de 01/05/2004, fixaram, além do pagamento em duas parcelas nos meses que especificam, um outro valor mensal e variável, o que, contudo, não encontra amparo na Lei nº 10.101/2000 com relação à periodicidade semestral da PLR (§ 2º do artigo 3º), denunciando a sua natureza salarial. Nesse sentido já decidiu esta Egrégia Câmara (processo nº 0033900-61.2009.5.15.0051, relator Excelentíssimo Desembargador Dr. João Alberto Alves Machado, v. acórdão disponibilizado em 30/08/2013): [...] PLR sobre viagens - natureza salarial - integração A reclamada postula o afastamento da natureza salarial imputada pela origem à parcela denominada Participação nos Lucros e Resultados Sobre Viagens, sustentando que a norma coletiva prevê a sua não integração ao salário ou remuneração quara quaisquer efeitos. Sem razão a reclamada. De início, registre-se que as normas coletivas vigentes no período do contrato de trabalho (2004 a 2007) preveem o pagamento, além da Participação nos Lucros e Resultados - PLR, pagas semestralmente em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.101/2000, o pagamento de uma parcela mensal aos motoristas, atrelado à quilometragem percorrida e ao tipo de veículo conduzido, nos seguintes termos (fl. 301 - SIC): CLÁUSULA QUARTA - Participação nos Lucros ou Resultados - PLR [...] Parágrafo Quinto - Considerando o trabalho dos motoristas que realizam suas funções, as quais atendem o objetivo social da Empresa, funções essas que tem, também peculiaridades a cada um desses profissionais; considerando que o referido instrumento normativo estabelece, além de outras vantagens ao trabalhador, o programa de resultados com benefícios, através da Participação nos Lucros e Resultados - PLR, as partes acordam conferir aos motoristas, do setor de transportes de cargas, um valor mensal, e variável na forma e condições seguintes: Item 1 - O valor será apurado mensalmente pelos Conhecimentos de Transportes de Cargas, considerando a quilometragem percorrida com o veículo carregado, nas viagens efetivadas pelos motoristas, multiplicando o total de quilômetros rodados, por viagem, pelos valores abaixo: [...] Item 2 - Os valores apurados serão pagos aos motoristas, mensalmente, em dia que não coincida com o pagamento do salário mensal, podendo coincidir com o pagamento do adiantamento quinzenal ou vale, através de crédito bancário ou outro meio que a Empresa julgar conveniente. Item 3 - Os valores acima referidos, conferidos aos motoristas, serão pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, motivo pelo qual não integrarão o salário ou remuneração para todos e quaisquer efeitos, não incidindo tal verba qualquer espécie de contribuição ou recolhimento. No particular, entendo que muito embora o art. 7º, XXVI, da CF/88, expressamente estabeleça a observância e validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho, uma vez que possuem os sindicatos representativos das categorias econômica e profissional, poderes para negociar e estabelecer condições de trabalho, o contrato, ainda que coletivo, deve amoldar-se à ordem jurídica. De fato, referido dispositivo constitucional não pode servir de refúgio à burla da legislação trabalhista, pretendendo dar roupagem diversa da efetivamente vivida no curso da relação de emprego. É evidente, no caso concreto, que a parcela elencada, ainda que instituída por Acordo Coletivo, não têm caráter indenizatório, na medida em que não se vincula aos lucros e resultados da empresa, sendo calculado tomando-se por base apenas a quilometragem percorrida e o tipo de veículo conduzido na viagem (carretas, pranchas e rolos, caminhonete ou "truck"). Com efeito, o pagamento antecipado de valores a título de participação nos resultados, transforma a natureza da verba, antes de natureza indenizatória, para salarial. O § 2º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000 não deixa dúvida nesse sentido, ao determinar que o pagamento da parcela terá, ao menos, periodicidade semestral. Embora denominada de participação nos lucros, o título em questão é pago de forma habitual (mensal) e em valor desvinculado dos lucros da empresa, em acréscimo à participação nos lucros pagas de forma semestral, nos termos da Lei nº 10.101/2000. Além disso, a parcela em questão é diretamente proporcional ao trabalho efetuado (quilometragem percorrida) e espécie de veículo utilizado. É nítido, portanto, o seu caráter salarial. Assim, entendo que nenhuma razão assiste razão à recorrente, pois frente ao caráter salarial da parcela, importa assegurar ao reclamante a integração das parcelas pagas mensalmente a título de participação nos lucros nas verbas enumeradas na r. sentença recorrida. Nego provimento. [...] Portanto, reconhecida a natureza salarial da parcela paga sob a rubrica "Part. Luc. Res. Viag" (fl. 143, por exemplo), deve integrar o salário do reclamante para fins de reflexos nas demais verbas contratuais (FGTS, 13º salários, férias com um terço e horas extras (fls. 59-60, item 17.3, letras "a" e "b" do rol de pedidos), a serem calculados da admissão até junho/2008, restritos os efeitos pecuniários ao período imprescrito, qual seja, a partir de 26/05/2004. Reformo.

2. Danos morais - assédio - indenização Alega o reclamante que o simples fato de existir o "banco de castigo" é motivo suficiente para gerar constrangimento emocional e psíquico, o que foi comprovado pela prova testemunhal. Assim, entende devida a indenização porque presumidos os danos morais. Aponta, ainda, que a sua submissão a jornadas exaustivas é caracterizadora de dano por assédio moral, devendo, portanto, ser reparado. Na r. sentença o pleito foi indeferido sob o fundamento de que as testemunhas foram uníssonas ao afirmar que o reclamante não foi obrigado a permanecer no "banco do castigo", nem foi visto em referido banco, além de não ter provado acerca das supostas humilhações e perseguições sofridas. Feita a prova oral, a primeira testemunha obreira afirmou que "[...] na empresa havia "banco de castigo" que ficava na portaria; que geralmente ficava no banco quem dava algum problema, batia caminhão, ou quem não estava rendendo; que no mesmo banco ficavam motorista que estavam esperando a saída do caminhão; que a duração do castigo dependia do motivo, em caso de batida do caminhão ficava até ficar pronto o caminhão se não tivesse caminhão reserva; que se houvesse reserva ficavam no banco por até quatro dias, se a empresa precisasse senão poderia ficar mais; que não substituiriam um colega podendo até deixar o caminhão parado; que ao que se recorda o Reclamante não ficou no banco; [...]" (fl. 1062 - grifei). A segunda testemunha do autor asseverou que "[...] havia "banco de castigo" no pátio; que o banco foi tirado há três ou quatro anos; que depois não houve outro local para castigo; que o motorista ficava no banco sem diária, sem nada; que ficavam no banco motoristas que não cumpriam o que "eles" pediam como por exemplo demora na viagem; que o caminhão era mandado com outro motorista; que a pessoa permanecia ali até o caminhão voltar por quatro até seis dias; que ao que sabe o Reclamante não ficou no banco; [...]" (1062-1063, grifei). Como se não bastasse inexistir, até aqui, prova sobre ter o reclamante sofrido qualquer constrangimento ensejador de reparação por dano moral, a testemunha da empresa esclareceu que "[...] ao que se recorda o Reclamante não ficou no "banco do castigo"; perguntado para o depoente como ele explica não existir banco de castigo e o Reclamante nunca ter ficado sentado no mesmo o depoente responde da seguinte maneira: "que o pessoal comenta que banco de castigo é um banco que ficava próximo à portaria, sendo que era um banco normal próximo ao banheiro e bebedouro, que o (SIC) ele próprio já ficou aguardando o carro no banco assim como o dono da empresa"; que o motorista ficava nesse banco aguardando o caminhão que estava em manutenção, mas não precisava ficar necessariamente ali; [...]" (fl. 1063 - grifei). Deste modo, ausente a comprovação dos danos morais, não há se falar na indenização correspondente, tampouco em relação ao cumprimento de jornada extraordinária, pois legalmente somente é exigível o respectivo adicional.

3. Acúmulo de funções Segundo o reclamante, além de "motorista", cumpria as funções de abastecimento dos veículos, lavagem, amarração das mercadorias a serem transportadas, acumulando-as. Alega que tais fatos foram comprovados pela prova oral, sendo devidas as diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções. Na r. sentença foi indeferido o pleito sob o fundamento de que o autor, em seu depoimento pessoal, admitiu que, a partir de 2002, dentro do período prescrito, passou a haver um empregado que fazia a lavagem e o abastecimento dos caminhões da empresa, bem como que a limpeza do caminhão e do "cavalo" era feita por ele, mas a carroceria lavada por outro trabalhador, ao que se entendeu que a primeira atividade constituía atribuição inerente à função de "motorista" (manter limpo o local de trabalho), pois ali é que desempenhava seu labor, e com relação à lavagem do "cavalo" nenhuma prova produziu. Deve ser mantido este entendimento, porque confessados os fatos apontados pelo MM. Juízo sentenciante (fl. 1061 - grifei): [...] Depoimento pessoal do(a) reclamante: que não se recorda se na sua CTPS tinha anotação de contrato de trabalho externo; que o depoente viajava por todo o Estado, sem uma rota frequente; que se fosse parar tinha que avisar a empresa, se não avisasse o caminhão seria bloqueado; que o veículo tinha GPS; que o depoente começava a trabalhar às 6h00 e ia até 00h00/01h00, às vezes até mais; que o depoente escolhia o horário que iria fazer o intervalo; que recebia por Km rodado, mas não sabe dizer o valor específico; que era de responsabilidade do motorista manter a cabine do caminhão limpa tanto na empresa quanto em viagem; que na empresa havia um lavador para lavar a carroceria; que o Reclamante lavava o cavalo do caminhão; que na empresa havia pessoa específica para amarrar a carga, que fora da empresa era o próprio motorista que amarrava a carga; que o depoente abastecia o veículo na empresa e passava a quantidade de combustível para a pessoa do escritório; que até 2002 o próprio motorista abastecia o caminhão e depois passou a ter funcionário para fazer esse serviço; que o Reclamante não acompanhava o abastecimento, mas ficava verificando a água e óleo; que há um ano não é permitido que o motorista fique próximo do abastecimento. Nada mais. Assinatura ao final. [...] O depoimento da primeira testemunha obreira corrobora o fato, pois afirmou que "[...] era o próprio motorista que passava a lona no caminhão tanto na empresa quanto em viagem; que havia uma pessoa na empresa que ajudava no lonamento; [...]" (fl. 1062). Logo, tendo em vista o próprio depoimento pessoal do reclamante, não há como se reconhecer o acúmulo de funções.

4. PLR-cestas básicas-multa convencional Entende o reclamante que o ônus de provar o correto pagamento das verbas em comento era da reclamada, não devendo se atribuir ao empregado esta incumbência. Violadas as cláusulas das normas coletivas, cabíveis, ainda, as penalidades nelas contidas. Na r. sentença, tais pleitos foram indeferidos: a PLR sob o fundamento de que foi comprovado pelos holerites colacionados aos autos que o demandante recebeu a referida verba sob a rubrica "Part. Luc. Res. Viag.", conforme previsto em norma coletiva, e não foram apontadas diferenças, o mesmo ocorrendo quanto às cestas básicas. De fato, competia ao autor, ônus que lhe incumbia por ter alegado fato constitutivo do seu direito (artigos 818 da CLT e 333, inciso I, da CLT), apontar as diferenças que entendia cabíveis, mas, deixando de cumprir este encargo, não comprovou o alegado. Em consequência, não desrespeitadas as respectivas cláusulas do direitos a elas atribuídos, não há se falar em multa convencional.

5. Adicional de periculosidade Sustenta o autor que o laudo pericial lhe foi favorável e as atividades que desenvolvia foram comprovadas, no sentido de que estava exposto ao risco de material inflamável e explosivo na sede da recorrida e nas suas filiais, porque havia local com tanques de armazenamento de combustíveis em áreas de descanso e circulação de pedestres, além do que eram realizados abastecimentos de veículos. Na r. sentença, apesar da conclusão pericial, entendeu-se que a exposição ao risco do abastecimento de combustível de cerca de 10 a 30 minutos, uma ou duas vezes por dia e duas a cinco vezes por semana, era eventual, aplicando-se o entendimento contido no inciso I da Súmula nº 364 do C. TST e, em consequência, se indeferiu o adicional de periculosidade, observando-se, ainda, que desde meados de 2011 não era permitido que o motorista ficasse próximo do abastecimento, como admitido pelo próprio reclamante em seu depoimento. De acordo com o laudo pericial, o reclamante era "motorista de carreta" e dirigia um caminhão "Scania" ou "Volvo", com 02 tanques de óleo diesel (total de 880 litros), fazendo transportes com destino a todos os Estados, sendo que o abastecimento era efetuado todos os dias e demandava "[...] de 15 a 30 minutos para abastecer/completar o nível [...]", além do que "[...] Permanece junto à bomba durante o abastecimento, e aproveita para verificar e completar o nível de água ou óleo do motor, freio e direção [...]" (fl. 906, item 5.2). O Sr. Perito Judicial, então, concluiu que (fl. 930, letra "a"): [...] De acordo com a Portaria nº 3.214/78 - NR-16 - "Atividades e Operações Perigosas" - Anexo nº 2 "Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis" e o Artigo 193 da CLT às atividades desenvolvidas pelo Autor se enquadram naquelas consideradas perigosas. No caso específico do Reclamante, ocorreu durante todo o pacto laboral imprescrito. Conforme o item 16.2 da NR-16 da Portaria 3.214/1978 e o § 1º do Art. 193 da CLT: "o exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento)". [...] A Súmula nº 364 do C. TST está assim redigida: SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) Com todo respeito ao entendimento sentencial, no caso dos autos houve intermitência no contato com o agente perigoso, de forma habitual, e por tempo que não pode ser considerado reduzido ou eventual, mas de duração razoável, permitindo-se, com grande probabilidade, a ocorrência de um infortúnio, observando-se, contudo, que desde meados de 2011 não era permitido que o motorista ficasse próximo do abastecimento, como admitido pelo próprio reclamante em seu depoimento (fl. 1061). Deste modo, reformo a r. sentença para deferir o pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o valor do salário do reclamante sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa, nos termos do § 1º do artigo 193 da CLT, bem como reflexos nas horas extras, no FGTS, nas férias com um terço, no 13º salário, nos DSR"s e no adicional noturno, limitando-se a condenação até junho/2011.

6. Benefícios da justiça gratuita e honorários periciais Mesmo nos casos em que o empregado recebe remuneração superior ao dobro do salário-mínimo, é possível lhe serem concedidos os benefícios da Justiça gratuita, caso declare que não possui condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, conforme art. 790, § 3º, da CLT. Constando dos autos declaração neste sentido, firmada pelo reclamante (fl. 66), concedo, de ofício, o benefício da gratuidade judiciária. Na r. sentença constou a respeito dos honorários periciais (fl. 1108 verso): [...] Sucumbente no objeto da perícia e ausente pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, condena-se o reclamante ao pagamento dos honorários periciais no importe de R$ 1.800,00, por compatível com os serviços realizado. Referido valor deverá ser deduzido do crédito do reclamante na oportunidade da liquidação da sentença. [...] Nos termos do inciso V do artigo 3º da Lei nº 1.060/50, a gratuidade judiciária abrange os honorários do perito, de forma que, mesmo sucumbente na pretensão objeto da perícia (artigo 790-B da CLT), o reclamante, por ser beneficiário da justiça gratuita, faz jus a sua isenção, devendo ser quitados de acordo com os termos do Provimento GP-CR 01/2009 e respectivas atualizações, bem como salientado que o valor está em conformidade com o trabalho técnico realizado (artigo 3º, parágrafo único). Reformo.

7. Penalidade pecuniária Pretende o autor a imposição de multa à reclamada, a fim de que se exerça um poder coercitivo sobre a empresa pelo descumprimento de obrigações trabalhistas a que estava sujeita. Na r. sentença o pleito foi indeferido sob o fundamento de que não haveria amparo legal, salientando-se que o descumprimento da legislação trabalhista é passível de aplicação de multas legais e convencionais, de modo que não há se falar em indenização pecuniária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e sociais. Correto este entendimento, pois genérica demais a pretensão, sendo certo que a legislação já contempla multas ou mesmo poderão ser convencionadas por meio de normas coletivas para o descumprimento de obrigações trabalhistas.

8. Expedição de ofícios Insurge-se o reclamante contra o indeferimento da expedição de ofícios aos órgãos competentes. Na r. sentença entendeu-se que não foi verificada infração que justificasse a expedição dos ofícios postulados. Entretanto, considerando que a condenação versou sobre o desrespeito ao correto pagamento das horas extras, intervalo interjornadas e adicional noturno, afigura-se-me correto o deferimento da expedição de ofícios, de todos os órgãos mencionados na petição inicial (fl. 62 - item 18 do rol de pedidos), somente à Delegacia Regional do Trabalho, atual Superintendência Regional do Trabalho e Emprego de Piracicaba, e ao Ministério Público do Trabalho com competência para atuar nesta cidade, tendo em vista que referida expedição constitui um poder-dever do juiz para que tais organismos fiquem cientes das irregularidades constatadas e tomem as medidas que entenderem cabíveis. Reformo.

9. Honorários advocatícios com base no Código Civil Ressalvado o entendimento desta relatora, aplico ao caso o r. entendimento já sedimentado nesta E. 5ª Turma, de ser indevido o pagamento de honorários advocatícios, ainda que a título de reparação por perdas e danos, pois não constatada assistência sindical nos autos, encontrando-se ausentes os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70.

10. Indenização substitutiva do IR e do INSS Alega o autor que será prejudicado no âmbito tributário, porque a reclamada não recolheu o IR e o INSS incidentes sobre as verbas trabalhistas percebidas ou que venham a ser deferidas. Na r. sentença somente foi salientado que não haveria fundamento legal para que a reclamada arcasse sozinha com os recolhimentos previdenciários e fiscais, indeferindo-se o pleito. No caso, tal como já salientado pelo MM. Juízo sentenciante, está autorizado o desconto das verbas relativas à retenção do imposto de renda na fonte e dos recolhimentos previdenciários, mediante comprovação nos autos, já que o recolhimento da cota previdenciária, a exemplo da retenção de imposto de renda na fonte prevista pelo artigo 46 da Lei nº 8.541/92, decorre naturalmente por força de norma de ordem pública, inscrita nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhes foi dada pela Lei nº 8.620/93, observadas as normas contidas no Provimento nº 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Tendo em vista a imperatividade das normas legais em apreço, cada litigante deve responder pela sua cota parte na satisfação do débito fiscal e previdenciário, observadas as determinações legais, competindo à reclamada, como responsável tributário, recolher e comprovar em juízo o depósito das quantias devidas, inclusive no que concerne à cota parte a ser deduzida do crédito bruto do autor, segurado obrigatório e contribuinte, definido como tal pela legislação previdenciária. De qualquer forma, a questão já se encontra pacificada pelo C. TST: OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008) A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. RECURSO DA reclamada Horas extras com reflexos - intervalo interjornadas - adicional noturno com reflexos Alega a recorrente que não havia controle da jornada do autor por meio de rastreador porque se trata de trabalhador externo sem essa obrigação legal, bem como que os horários declinados na inicial não condizem com a sua realidade, que perfazia a rota, frequentemente, de Piracicaba/Santos, cuja duração não excede a 04 horas, tendo comprovado a testemunha da empresa que a jornada era cumprida das 07h00 às 19h00. Portanto, não estava a empresa obrigada a apresentar controles de jornada, violando o MM. Juízo sentenciante os termos do artigo 74 da CLT e o inciso II do artigo 5º da CLT, cuja competência privativa da União para legislar sobre o assunto, somente seria afastada se houvesse autorização em norma coletiva ou do Ministério do Trabalho prevendo a utilização do sistema de rastreamento por satélite como controle alternativo de jornada de trabalho, o que não é o caso dos autos, encontrando-se pacificada a questão por meio da OJ nº 332 da SDI-1 do C. TST, no sentido de que a existência de tacógrafo/rastreador, por si só, não comprova o controle da jornada, constituindo meio de segurança das cargas, caminhões e condutores. Em consequência do afastamento da jornada alegada na inicial, não haverá se falar em desrespeito ao intervalo interjornadas, seja pela ausência do efetivo controle da jornada, seja pela prova oral produzida nos autos que informam o respeito ao período mínimo de 11 horas, tampouco em cabimento do adicional noturno. Na r. sentença os pleitos foram deferidos sob o fundamento de que, pela prova oral colhida, restou comprovado que a reclamada exercia total controle sobre a jornada de trabalho do obreiro, em razão da existência de rastreador instalado em seu veículo, cumprindo ao reclamante comunicar a empresa de cada parada realizada, caso contrário o veículo era bloqueado, além de ter que pedir autorização para o descanso noturno, caso o local fosse permitido pela reclamada. Por esta não ter juntado quaisquer controles de jornada, presumiu a jornada alegada na inicial (05h30 às 23h30), exceto com relação ao intervalo intrajornada, pois o reclamante admitiu, em seu depoimento pessoal, que escolhia o horário que iria fazê-lo, bem como a sua segunda testemunha comprovou que poderiam usufruir de 01h00 a tal título. Portanto, foram deferidas as horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% de segunda a sábado e de 100% em domingos e feriados durante todo o período imprescrito, acrescidos os seus reflexos sobre 13º salários, férias com um terço e FGTS, deduzidos os valores pagos sob o mesmo título. Constatado o desrespeito ao intervalo mínimo de 11h00 entre uma e outra jornada de trabalho, deferiu-se o pagamento como extras, do período suprimido, com adicional de 50% e os mesmos reflexos no período imprescrito. Por fim, reconhecido o labor até às 23h30, mas ausente a comprovação do seu pagamento, também se deferiu o pagamento do adicional noturno (20%) sobre as horas trabalhadas até às 22h00, observada a redução da hora noturna, os reflexos e o período imprescrito. A primeira testemunha obreira afirmou que "[...] até 2009 começava a trabalhar entre 4h30 e 5h00 parando em média 23h00/00h00/1h00 e às vezes virava a noite; que o caminhão tem rastreador há mais ou menos dez anos; [...] que o depoente para no máximo meia hora a quarenta minutos para intervalo; que tinha que avisar que iria parar, do contrário o caminhão seria bloqueado; [...] que tinha que pedir autorização para descanso noturno e para refeição; que se pedisse autorização e o local não fosse permitido não poderiam parar [...]" (fl. 1062). A segunda testemunha do autor declarou que "[...] até 2009 começava a trabalhar às 5h00 e parava por volta das 23h00/00h00 dependendo do destino; que após 2009 começava por volta das 6h00, parando no mesmo horário; que faz horário de almoço e janta, sendo intervalo de uma hora cada um, durante todo o período; que tem pedir autorização para parar; que se o local não for previamente autorizado não há liberação da porta (SIC); que se parar sem avisar o caminhão é bloqueado; [...]" (idem). A testemunha da empresa confirmou que "[...] o motorista tem que informar previamente a parada no teclado do rastreador o motivo da parada senão o caminhão é bloqueado por motivo de segurança; que a empresa tinha três funcionários que ficavam rodando nas estradas do estado de São Paulo para dar suporte aos motoristas em caso de acidente; que se tais pessoas vissem algum procedimento errado de algum motorista avisavam a empresa; [...]" (fl. 1063). Note-se que a reclamada tinha a possibilidade de controlar a jornada de trabalho, seja com o rastreador, seja com os outros empregados que rodavam as estradas, inclusive com a finalidade de avisar "algum procedimento errado" dos motoristas, até mesmo em relação às paradas em locais não autorizados, o que não era permitido, sob pena de se bloquear o caminhão. Logo, correto o não-enquadramento do autor na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT, ficando afastada qualquer divergência em relação à OJ nº 332 da SDI-1 do C. TST ("O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa."), ante a existência de outros elementos que comprovaram a possibilidade do controle da jornada. Assim, o entendimento que se tem é que, nos termos do artigo 74 da CLT, a reclamada estava obrigada a manter controles de jornada e, não apresentados, afigura-se correta a presunção da jornada declinada na inicial, qual seja, das 05h30 às 23h30, corroboradas pela prova testemunhal do reclamante. Não é demais observar que, embora a testemunha da empresa tenha afirmado que "[...] em média o motorista começa a trabalhar às 7h00 e para por volta das de (SIC) 18h00/19h00 [...]" (fl. 1063), deixou claro que essa situação ocorria "[...] dependendo da programação [...]" (idem), ou seja, este horário poderia ser alterado. Diante da jornada acolhida, constata-se o desrespeito ao intervalo interjornadas e ao adicional noturno, motivo pelo qual nenhum reparo merece a r. sentença, neste aspecto. Todavia, com relação à fixação da jornada, considerando o princípio da razoabilidade, considero, além de uma hora para almoço, como definido na origem, também uma hora para o jantar, acolhendo, parcialmente a irresignação da ré. III - Conclusão Ante o exposto, decide-se conhecer dos recursos ordinários e dar-lhes provimento parcial, sendo o do reclamante, para deferir a integração ao salário da parcela paga sob a rubrica "Part. Luc. Res. Viag" e seus reflexos no FGTS, 13º salários, férias com um terço e horas extras, a serem calculados da admissão até junho/2008, restritos os efeitos pecuniários ao período imprescrito, qual seja, a partir de 26/05/2004, bem como o pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o valor do salário do reclamante sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa e reflexos nas horas extras, no FGTS, nas férias com um terço, no 13º salário, nos DSR"s e no adicional noturno, limitando-se a condenação até junho/2011, além de reconhecer a isenção ao pagamento dos honorários periciais, devendo ser quitados de acordo com os termos do Provimento GP-CR 01/2009 e determinar a expedição de ofícios à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego de Piracicaba e ao Ministério Público do Trabalho com competência para atuar naquela cidade; e da reclamada, para considerar uma hora de jantar, além do intervalo para almoço, na fixação da jornada, tudo nos termos da fundamentação. No mais, mantém-se inalterada a r. sentença. Rearbitra-se o valor da condenação em R$ 25.000,00; custas processuais de R$ 500,00 a cargo da reclamada Na revista, o recorrente pleiteia a reforma da decisão do Regional. Assevera que o recurso comporta provimento, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT. Sem razão. Da análise das pretensões articuladas no recurso de revista, observa-se que obter conclusão distinta da que chegou o Tribunal Regional do Trabalho somente seria possível se a matéria tivesse sido prequestionada diante dos dispositivos indicados nas razões recursais e se fosse permitido o revolvimento de fatos e provas, tarefa defesa em sede extraordinária, consoante consagram as Súmulas nº 126 e 297 do TST. Por outro lado, as alegações expostas não logram êxito em demonstrar o desacerto da decisão recorrida, considerando os óbices sedimentados nas Súmulas nº 23 e 296 desta Corte. Note-se, ainda, que a decisão proferida pelo Regional, a qual apresenta fundamentação completa, evidencia a correta aplicação de entendimento pacificado nesta Corte, atraindo a incidência da Súmula nº 333 do TST. Mantém-se, portanto, o acórdão do Regional, cujos fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações desta decisão monocrática. Ressalto, por fim, que a adoção dos fundamentos que compõem a decisão recorrida (técnica de decisão per relationem) não afronta o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito da matéria em comento, em precedente de repercussão geral do Tema 339 do ementário temático daquele Tribunal (QO-AI nº 791292-PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, Julgado em 23/06/2010). Por outro lado, é cediço que este entendimento é aplicável indistintamente em feitos provenientes de recursos interportos antes ou depois da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, já que os Ministros daquela Corte decidiram que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese. Ante o exposto, e amparado no artigo 932, III e IV, do CPC (correspondente ao artigo 557, caput, do CPC/1973), nego provimento ao recurso de revista." (fls. 2.836/2.853).

Em observância ao princípio da devolutividade recursal, serão examinadas apenas as matérias expressamente renovadas nas razões de agravo.

1 - HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. MOTORISTA. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.619/2012. CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA COMPROVADA. NORMA COLETIVA. VALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos:

"[...] Na r. sentença os pleitos foram deferidos sob o fundamento de que, pela prova oral colhida, restou comprovado que a reclamada exercia total controle sobre a jornada de trabalho do obreiro, em razão da existência de rastreador instalado em seu veículo, cumprindo ao reclamante comunicar a empresa de cada parada realizada, caso contrário o veículo era bloqueado, além de ter que pedir autorização para o descanso noturno, caso o local fosse permitido pela reclamada. Por esta não ter juntado quaisquer controles de jornada, presumiu a jornada alegada na inicial (05h30 às 23h30), exceto com relação ao intervalo intrajornada, pois o reclamante admitiu, em seu depoimento pessoal, que escolhia o horário que iria fazê-lo, bem como a sua segunda testemunha comprovou que poderiam usufruir de 01h00 a tal título. Portanto, foram deferidas as horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% de segunda a sábado e de 100% em domingos e feriados durante todo o período imprescrito, acrescidos os seus reflexos sobre 13º salários, férias com um terço e FGTS, deduzidos os valores pagos sob o mesmo título. Constatado o desrespeito ao intervalo mínimo de 11h00 entre uma e outra jornada de trabalho, deferiu-se o pagamento como extras, do período suprimido, com adicional de 50% e os mesmos reflexos no período imprescrito. Por fim, reconhecido o labor até às 23h30, mas ausente a comprovação do seu pagamento, também se deferiu o pagamento do adicional noturno (20%) sobre as horas trabalhadas até às 22h00, observada a redução da hora noturna, os reflexos e o período imprescrito. A primeira testemunha obreira afirmou que "[...] até 2009 começava a trabalhar entre 4h30 e 5h00 parando em média 23h00/00h00/1h00 e às vezes virava a noite; que o caminhão tem rastreador há mais ou menos dez anos; [...] que o depoente para no máximo meia hora a quarenta minutos para intervalo; que tinha que avisar que iria parar, do contrário o caminhão seria bloqueado; [...] que tinha que pedir autorização para descanso noturno e para refeição; que se pedisse autorização e o local não fosse permitido não poderiam parar [...]" (fl. 1062). A segunda testemunha do autor declarou que "[...] até 2009 começava a trabalhar às 5h00 e parava por volta das 23h00/00h00 dependendo do destino; que após 2009 começava por volta das 6h00, parando no mesmo horário; que faz horário de almoço e janta, sendo intervalo de uma hora cada um, durante todo o período; que tem pedir autorização para parar; que se o local não for previamente autorizado não há liberação da porta (SIC); que se parar sem avisar o caminhão é bloqueado; [...]" (idem). A testemunha da empresa confirmou que "[...] o motorista tem que informar previamente a parada no teclado do rastreador o motivo da parada senão o caminhão é bloqueado por motivo de segurança; que a empresa tinha três funcionários que ficavam rodando nas estradas do estado de São Paulo para dar suporte aos motoristas em caso de acidente; que se tais pessoas vissem algum procedimento errado de algum motorista avisavam a empresa; [...]" (fl. 1063). Note-se que a reclamada tinha a possibilidade de controlar a jornada de trabalho, seja com o rastreador, seja com os outros empregados que rodavam as estradas, inclusive com a finalidade de avisar "algum procedimento errado" dos motoristas, até mesmo em relação às paradas em locais não autorizados, o que não era permitido, sob pena de se bloquear o caminhão. Logo, correto o não-enquadramento do autor na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT, ficando afastada qualquer divergência em relação à OJ nº 332 da SDI-1 do C. TST ("O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa."), ante a existência de outros elementos que comprovaram a possibilidade do controle da jornada. Assim, o entendimento que se tem é que, nos termos do artigo 74 da CLT, a reclamada estava obrigada a manter controles de jornada e, não apresentados, afigura-se correta a presunção da jornada declinada na inicial, qual seja, das 05h30 às 23h30, corroboradas pela prova testemunhal do reclamante. Não é demais observar que, embora a testemunha da empresa tenha afirmado que "[...] em média o motorista começa a trabalhar às 7h00 e para por volta das de (SIC) 18h00/19h00 [...]" (fl. 1063), deixou claro que essa situação ocorria "[...] dependendo da programação [...]" (idem), ou seja, este horário poderia ser alterado. Diante da jornada acolhida, constata-se o desrespeito ao intervalo interjornadas e ao adicional noturno, motivo pelo qual nenhum reparo merece a r. sentença, neste aspecto. Todavia, com relação à fixação da jornada, considerando o princípio da razoabilidade, considero, além de uma hora para almoço, como definido na origem, também uma hora para o jantar, acolhendo, parcialmente a irresignação da ré".

Nas razões de agravo, a reclamada afirma que o Tribunal Regional imputou à empresa obrigação de controle de jornada de trabalhador externo, que não tem previsão em lei e, por isso, a decisão regional viola o disposto nos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 74, § 2º, da CLT. Alega que a utilização de rastreador, bip ou tacógrafos objetiva tão somente assegurar a segurança das cargas, veículos e motoristas, não servindo como prova de controle de jornada, conforme previsão em norma coletiva. Aponta ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Assevera ainda que compete privativamente à União legislar sobre o direito do trabalho e as condições para o exercício das profissões, nos termos dos arts. 22, I e XVI, e 87, parágrafo único, I, II, III e IV, da Constituição Federal e 913, caput, da CLT, conforme dispõe o art. 74, § 2º, da CLT, o que não foi observado pela Corte de origem. Transcreve arestos. Sem razão. Cinge-se a controvérsia sobre o enquadramento do empregado motorista, admitido antes da vigência da Lei 12.619/2012, na hipótese a que alude o art. 62, I, da CLT. A incompatibilidade do controle de horário em razão do labor externo é a circunstância a ser aferida para fins de aplicação do art. 62, I, da CLT. Trata-se de hipótese excepcional e não de presunção legal de inexistência de controle. No caso em exame, extrai-se do acórdão regional que a reclamada possuía meios, ainda que de forma indireta, para controle de jornada, não havendo registro de que o empregado tivesse ampla autonomia e liberdade para definir os horários de trabalho. É o que se extrai do seguinte trecho:

"Note-se que a reclamada tinha a possibilidade de controlar a jornada de trabalho, seja com o rastreador, seja com os outros empregados que rodavam as estradas, inclusive com a finalidade de avisar "algum procedimento errado" dos motoristas, até mesmo em relação às paradas em locais não autorizados, o que não era permitido, sob pena de se bloquear o caminhão".

Com efeito, ao caso dos autos, aplica-se o regime geral previsto na CLT. Assim, insubsistente a alegação de ofensa aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 74, § 2º, da CLT, sob o argumento de que o Tribunal Regional instituiu obrigação de controle de jornada sem previsão legal. Acrescente-se que o art. 74, § 2º, da CLT (redação anterior à alteração promovida pela Lei 13.467/2017) não veda a utilização de outros meios idôneos capazes de demonstrar a jornada efetivamente cumprida. Assim, a utilização de dados provenientes de tacógrafo, em conjunto com outros elementos probatórios, não implica ofensa ao referido dispositivo legal. Além disso, a reclamada indica afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, sob a alegação de que a norma coletiva estabeleceu o enquadramento expresso dos motoristas na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, ainda que houvesse utilização de tacógrafo, rastreador, telefone celular (Nextel) ou BIP, conforme disposto na cláusula 9ª do instrumento normativo. Contudo, não consta das premissas fáticas delineadas no acórdão regional qualquer referência à existência ou ao teor da cláusula normativa arguida pela parte, o que impede a análise da controvérsia sob esse enfoque. Ausente o prequestionamento, incide o óbice contido na Súmula 297, I, do TST. Inexistindo declaração de invalidade de norma coletiva, não há descumprimento ou mesmo aderência ao Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. De igual modo, o Tribunal Regional não examinou a controvérsia à luz da competência legislativa privativa da União, tampouco das atribuições específicas dos Ministros de Estado ou dos limites do poder regulamentar administrativo do Ministério do Trabalho. Logo, não há pronunciamento explícito acerca das matérias disciplinadas nos arts. 22, I e XVI, e 87, parágrafo único, I, II, III e IV, da Constituição Federal e 913, caput, da CLT, razão pela qual incide o entendimento consagrado na Súmula 297, I, do TST. Inviável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial. No caso dos autos, o TRT registrou que a reclamada detinha efetiva possibilidade de controle da jornada, não apenas por meio de rastreador, mas também mediante fiscalização indireta realizada por outros empregados que trafegavam nas estradas, inclusive com monitoramento de paradas em locais não autorizados, sob pena de bloqueio do caminhão, circunstâncias que evidenciariam controle patronal. Os modelos transcritos são inespecíficos, pois não abordam as premissas fáticas acima delineadas no acórdão recorrido. Incidência da Súmula 296, I, do TST. Nego provimento.

2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DO VEÍCULO POR TERCEIRO. ADICIONAL INDEVIDO. TEMA 82 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamante, na esteira dos seguintes fundamentos:

"Sustenta o autor que o laudo pericial lhe foi favorável e as atividades que desenvolvia foram comprovadas, no sentido de que estava exposto ao risco de material inflamável e explosivo na sede da recorrida e nas suas filiais, porque havia local com tanques de armazenamento de combustíveis em áreas de descanso e circulação de pedestres, além do que eram realizados abastecimentos de veículos. Na r. sentença, apesar da conclusão pericial, entendeu-se que a exposição ao risco do abastecimento de combustível de cerca de 10 a 30 minutos, uma ou duas vezes por dia e duas a cinco vezes por semana, era eventual, aplicando-se o entendimento contido no inciso I da Súmula nº 364 do C. TST e, em consequência, se indeferiu o adicional de periculosidade, observando-se, ainda, que desde meados de 2011 não era permitido que o motorista ficasse próximo do abastecimento, como admitido pelo próprio reclamante em seu depoimento. De acordo com o laudo pericial, o reclamante era "motorista de carreta" e dirigia um caminhão "Scania" ou "Volvo", com 02 tanques de óleo diesel (total de 880 litros), fazendo transportes com destino a todos os Estados, sendo que o abastecimento era efetuado todos os dias e demandava "[...] de 15 a 30 minutos para abastecer/completar o nível [...]", além do que "[...] Permanece junto à bomba durante o abastecimento, e aproveita para verificar e completar o nível de água ou óleo do motor, freio e direção [...]" (fl. 906, item 5.2). O Sr. Perito Judicial, então, concluiu que (fl. 930, letra "a"): [...] De acordo com a Portaria nº 3.214/78 - NR-16 - "Atividades e Operações Perigosas" - Anexo nº 2 "Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis" e o Artigo 193 da CLT às atividades desenvolvidas pelo Autor se enquadram naquelas consideradas perigosas. No caso específico do Reclamante, ocorreu durante todo o pacto laboral imprescrito. Conforme o item 16.2 da NR-16 da Portaria 3.214/1978 e o § 1º do Art. 193 da CLT: "o exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento)". [...] A Súmula nº 364 do C. TST está assim redigida: SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) Com todo respeito ao entendimento sentencial, no caso dos autos houve intermitência no contato com o agente perigoso, de forma habitual, e por tempo que não pode ser considerado reduzido ou eventual, mas de duração razoável, permitindo-se, com grande probabilidade, a ocorrência de um infortúnio, observando-se, contudo, que desde meados de 2011 não era permitido que o motorista ficasse próximo do abastecimento, como admitido pelo próprio reclamante em seu depoimento (fl. 1061). Deste modo, reformo a r. sentença para deferir o pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o valor do salário do reclamante sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa, nos termos do § 1º do artigo 193 da CLT, bem como reflexos nas horas extras, no FGTS, nas férias com um terço, no 13º salário, nos DSR"s e no adicional noturno, limitando-se a condenação até junho/2011."

Nas razões de agravo, a reclamada alega ser indevido o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de que o reclamante não abastecia o veículo. Afirma que o acompanhamento do abastecimento ocorria de forma eventual. Indica ofensa ao art. 193 da CLT e contrariedade à Súmula 364, I, do TST e divergência jurisprudencial. Cinge-se a controvérsia em definir se o empregado que apenas acompanha o abastecimento do veículo realizado por terceiro tem direito ao adicional de periculosidade. No julgamento do Tema 82 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos, o Tribunal Pleno do TST fixou a seguinte tese vinculante: "Os empregados motoristas e outros que utilizem ou exerçam atividades em veículo automotor não têm direito ao adicional de periculosidade quando apenas acompanham o abastecimento realizado por terceiro, sem contato direto com o combustível". Eis a ementa do precedente:

REPRESENTATIVO PARA REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPREGADO QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DE VEÍCULO POR TERCEIRO. ADICIONAL INDEVIDO. Diante da manifestação de todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e da C. SBDI-1 indica-se a matéria a ter a jurisprudência reafirmada, em face da seguinte questão jurídica: Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado que apenas acompanha o abastecimento do veículo realizado por terceiro? Para o fim de consolidar a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, deve ser acolhido o Incidente de Recurso de Revista para o fim de fixar a seguinte tese vinculante: Os empregados motoristas e outros que utilizem ou exerçam atividades em veículo automotor não têm direito ao adicional de periculosidade quando apenas acompanham o abastecimento realizado por terceiro, sem contato direto com o combustível. (RRAg-0020213-03.2023.5.04.0772, Tribunal Pleno, null, DEJT 08/04/2025).

No caso em exame, a Corte Regional decidiu que a permanência do empregado no local do abastecimento do veículo enseja o pagamento do adicional de periculosidade, sob o fundamento de que caracterizado o caráter intermitente de exposição a risco. Evidenciada contrariedade ao item I da Súmula 364 do TST, pois o Tribunal Regional deferiu o pedido de adicional de periculosidade sem que o reclamante tenha efetivamente laborado em condição de risco. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de revista.

3 - PARCELA PAGA SOB A DENOMINAÇÃO "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS SOBRE VIAGENS". VERBA VINCULADA À PRODUTIVIDADE INDIVIDUAL DO MOTORISTA E AO TIPO DE VEÍCULO UTILIZADO. PAGAMENTO MENSAL. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA FIXADA EM NORMA COLETIVA O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamante, na esteira dos seguintes fundamentos:

"Na inicial foi requerida, na causa de pedir, a integração para fins 'de reflexos nas demais verbas contratuais dos valores pagos a título de PLR e a comissão "por fora", desde a admissão até junho/2008, pois a partir de então foram incorporadas ao salário. A reclamada, na contestação, argumentou que "[....] quanto aos pagamentos efetuados na forma de participação nos resultados foram praticados como benefício aos funcionários motoristas externos, por meio de acordo coletivo, no qual foi previsto expressamente que referida verba não integra o salário ou remuneração para todos os fins, sendo verba de natureza indenizatória, conforme ficou convencionado entre as partes [...]bem como que os "[...] pagamentos eram variáveis e dependiam de resultado, sendo originário de norma coletiva, a qual expressamente afirma não ser tal verba de natureza salarial [...]' (fl. 195 - item V.3). É incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido em 05/10/1992 e que o contrato de trabalho continua em vigor (fls. 05 e 194), tendo sido acolhida a prescrição dos direitos anteriores a 26/05/2004, sem qualquer insurgência das partes. As normas coletivas abrangentes do período imprescrito (fls. 478 e seguintes, cláusula quarta), com vigência a partir de 01/05/2004, fixaram, além do pagamento em duas parcelas nos meses que especificam, um outro valor mensal e variável, o que, contudo, não encontra amparo na "Lei n° 10.101/2000 com relação à periodicidade semestral da PLR (§ 2° do artigo 3°), denunciando a sua natureza salarial. Nesse sentido já decidiu esta Egrégia Câmara (processo n° 0033900- 61.2009.5.15.0051, relator Excelentíssimo Desembargador Dr. João Alberto Alves Machado, V. acórdão disponibilizado em 30/08/2013): [...] No particular, entendo que muito embora o art. 7°, XXVI, da CF/88, expressamente estabeleça a observância e validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho, uma vez que possuem os sindicatos representativos das categorias econômica e profissional, poderes para negociar e estabelecer condições de trabalho, o contrato, ainda que coletivo, deve amoldar-se à ordem jurídica. De fato, referido dispositivo constitucional não pode servir de refúgio à burla da legislação trabalhista, pretendendo dar roupagem diversa da efetivamente vivida no curso da relação de emprego. É evidente, no caso concreto, que a parcela elencada, ainda que instituída por Acordo Coletivo, não têm caráter indenizatório, na medida em que não se vincula aos lucros e resultados da empresa, sendo calculado tomando-se por base apenas a quilometragem percorrida e o tipo de veículo conduzido na viagem (carretas, pranchas e rolos, caminhonete ou "truck"). Com efeito, o pagamento antecipado de valores a título de participação nos resultados, transforma a natureza da verba, antes de natureza indenizatória, para salarial. O § 2° do art. 3° da Lei n° 10.101/2000 não deixa dúvida nesse sentido, ao determinar que o pagamento da parcela terá, ao menos, periodicidade semestral. Embora denominada de participação, nos lucros, o título em questão é pago de forma habitual (mensal) e em valor desvinculado dos lucros da empresa, em acréscimo à participação nos lucros pagas de forma semestral, nos termos da Lei n° 10.101/2000. Além disso, a parcela em questão é diretamente proporcional ao trabalho efetuado (quilometragem percorrida) e espécie de veículo utilizado. É nítido, portanto, o seu caráter salarial. Assim, entendo que nenhuma razão assiste razão à recorrente, pois frente ao caráter salarial da parcela, importa assegurar ao reclamante a integração das parcelas pagas mensalmente a título de participação nos lucros nas verbas enumeradas na r. sentença recorrida. Nego provimento. [...] Portanto, reconhecida a natureza salarial da parcela paga sob a rubrica' "Part. Luc. Res. Viag" (fl. 143, por exemplo), deve integrar o salário do reclamante para fins de reflexos nas demais verbas contratuais (FGTS, 13° salários, férias. com um terço e horas extras (fls. 59-60, item 17.3, letras "a" e "b" do rol de pedidos), a serem calculados da admissão até junho/20C)8, restritos os efeitos pecuniários ao período imprescrito, qual seja, a partir de 26/05/2004. Reformo" ( fls.2.679/2.681).

Nas razões de agravo, a reclamada alega que a natureza indenizatória da parcela "PLR" está prevista em norma coletiva. Entende que a percepção habitual da verba não altera a sua natureza jurídica convencionada em ajuste coletivo. Indica ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial. Cinge-se a controvérsia sobre a validade da norma coletiva em que estipulado o pagamento da parcela "participação nos lucros sobre viagens" com natureza indenizatória. No julgamento do ARE nº 1.121.633, o Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral (Tema 1.046), a seguinte tese: "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis " (julgamento em 2.6.2022) . A ausência de modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal determina a incidência imediata do entendimento sobre os processos em curso. No caso dos autos, o Tribunal Regional decidiu que a parcela paga mensalmente e de forma variável, de acordo com a quilometragem percorrida pelo veículo, tem natureza jurídica salarial, ainda que previsto o seu caráter indenizatório pela norma coletiva. Contudo, por não se tratar de direito indisponível, prevalece a autonomia da vontade coletiva, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Não havendo situação de "distinguishing" que autorize a não aplicação da referida tese de repercussão geral, evidenciada potencial ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de revista.

4- MULTA POR OPOSIÇÃO A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS Consta do acórdão regional:

"No acórdão embargado está clara a fundamentação utilizada para exaurir todas as questões de fato e de direito necessárias ao julgamento da lide. Registre-se, portanto, que a teor do art. 897-A, da CLT, embargos declaratórios só têm cabimento quando a decisão judicial padecer de omissão, contradição ou obscuridade. O acórdão embargado não padece de quaisquer desses vícios. Não se vislumbra no julgado omissão, eis que todos os pedidos foram devidamente apreciados de forma absolutamente clara e precisa. "Tanto assim o é, que sé quer a reclamada-embargante pode apresentar a modalidade de vício - omissão, contradição ou obscuridade - de que padece a decisão. Em verdade, precipita-se o reclamado "ao pretender discutir, em sede de embargos declaratórios, matérias concernentes ao mérito da demanda, uma vez que busca a limitação da condenação que lhe foi imposta, descabendo pela via dos Declaratórios a reapreciação de alegações, fatos é provas, ou a análise de supostos erros de julgamento. Finalmente, frente ao caráter meramente, protelatório dos embargos é, por considerarão embargante litigante de má-fé, nos termos do art. 538, § único do CPC, condeno-o a pagar multa de 1% sobre o valor da causa devidamente corrigido, no importe de R$ 200,00."

Nas razões de agravo, a reclamada afirma ter opostos embargos de declaração apenas com o objetivo de obter o prequestionamento das matérias. Assim, entende que a aplicação da multa viola o disposto no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal e contraria o entendimento consolidado na Súmula 297 do TST. Indica divergência jurisprudencial. A controvérsia consiste em saber se é cabível a aplicação de multa por oposição a embargos de declaração manifestamente protelatórios quando opostos com a finalidade de prequestionar questões surgidas apenas no julgamento do recurso ordinário. O art. 538, parágrafo único, do CPC/73, vigente à época, prevê a aplicação de multa de até 1% sobre o valor da causa quando os embargos de declaração forem considerados manifestamente protelatórios. No caso, a parte reclamada opôs embargos de declaração a fim de obter prequestionamento da matéria, sob o fundamento de que o TRT extrapolou os limites da lide ao deferir o pagamento de parcelas vincendas, ainda que sem pedido explícito. Considera-se manifestamente protelatório o recurso desprovido de fundamento fático ou jurídico interposto com a finalidade de retardar o regular andamento do feito, o que não ocorreu. A oposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionar a matéria não configura, por si só, o intuito protelatório a que se refere o art. 538, parágrafo único, do CPC/73, sobretudo porque o prequestionamento constitui pressuposto de admissibilidade dos recursos de natureza extraordinária. Evidenciada potencial ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isenta do preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DO VEÍCULO POR TERCEIRO. ADICIONAL INDEVIDO. TEMA 82 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS 1.1 - CONHECIMENTO Pelas razões consignadas no julgamento do agravo, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 364, I, do TST.

1.2 - MÉRITO Constatada contrariedade à Súmula 364, I, do TST, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade.

2 - PARCELA PAGA SOB A DENOMINAÇÃO "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS SOBRE VIAGENS". VERBA VINCULADA À PRODUTIVIDADE INDIVIDUAL DO MOTORISTA E AO TIPO DE VEÍCULO UTILIZADO. PAGAMENTO MENSAL. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA FIXADA EM NORMA COLETIVA 2.1 - CONHECIMENTO Pelas razões consignadas no julgamento do agravo, conheço do recurso de revista por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

2.2 - MÉRITO Constatada violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, dou provimento ao recurso de revista para afastar da condenação a integração da parcela paga sob a denominação "participação nos lucros sobre viagens" ao salário da parte autora.

3 - MULTA POR OPOSIÇÃO A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS 3.1 - CONHECIMENTO Pelas razões consignadas no julgamento do agravo, conheço do recurso de revista por violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

3.2 - MÉRITO Constatada violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento da multa por embargos de declaração protelatórios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para remeter ao Colegiado a apreciação do recurso de revista em relação aos temas "Adicional de periculosidade. Motorista que acompanha o abastecimento do veículo por terceiro", "Parcela paga sob a denominação "participação nos lucros sobre viagens". Verba vinculada à produtividade individual do motorista e ao tipo de veículo utilizado. Pagamento mensal. natureza jurídica indenizatória fixada em norma coletiva" e "Multa por oposição a embargos de declaração manifestamente protelatórios" e; II - conhecer do recurso de revista quanto aos temas "Adicional de periculosidade. Motorista que acompanha o abastecimento do veículo por terceiro", "Parcela paga sob a denominação "participação nos lucros sobre viagens". Verba vinculada à produtividade individual do motorista e ao tipo de veículo utilizado. Pagamento mensal. Natureza jurídica indenizatória fixada em norma coletiva" e "Multa por oposição a embargos de declaração manifestamente protelatórios", por contrariedade à Súmula 364, I, do TST, ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, respectivamente e, no mérito, dar-lhe provimento para: a) excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade; b) afastar da condenação a integração da parcela paga sob a denominação "participação nos lucros sobre viagens" ao salário da parte autora e; c) excluir da condenação o pagamento da multa por embargos de declaração protelatórios.