Proteção do trabalho da mulher: estabilidade da gestante

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DIREITO DO TRABALHO – PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER – ESTABILIDADE DA GESTANTE – CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE – RATIO DECIDENDI DO TEMA 542 DO STF – CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E JULGAMENTO COM PERSPECTIVA DE GÊNERO E NÃO DISCRIMINAÇÃO. A controvérsia gira em torno do direito à estabilidade provisória da gestante no bojo de um contrato de trabalho intermitente, nova modalidade contratual introduzida pela Lei nº 13.467/17 a partir da alteração do art. 443, §3º, da CLT. A estabilidade provisória da gestante é assegurada pelo artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), bem como pelo artigo 391-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conferindo à empregada gestante proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 542 (RE 842.844), reafirmou que a estabilidade provisória e a licença-maternidade são direitos fundamentais garantidos independentemente da modalidade contratual, aplicáveis inclusive a contratos temporários e administrativos. Nesse contexto, tem-se que o contrato de trabalho intermitente, previsto no artigo 443, §3º, da CLT, não exclui a incidência da estabilidade provisória, visto que a proteção à maternidade é direito fundamental e de indisponibilidade absoluta garantido pela Constituição Federal (artigos 5º, I; 7º, XVIII e XX; 226 e 227). O reconhecimento da estabilidade provisória à gestante contratada sob regime intermitente é compatível com a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH, 1948, art. 1º), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW, Decreto nº 4.377/02, art. 11, 2, "a"), as Convenções da OIT nº 100/1951 e 103/1952, bem como os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da Agenda 2030 da ONU (ODS 5.1, 8.5 e 10.2). Além do mais, tal reconhecimento atende ao Protocolo de Julgamento sob Perspectiva de Gênero e Antidiscriminatório, o qual presume “discriminatória a despedida sem justa causa de pessoas empregadas gestantes, parturientes ou lactantes que retornam ao trabalho após o gozo da licença maternidade, ainda que vencido o período de estabilidade previsto no art. 10, II, b do ADCT”. Ressalte-se que a ausência de previsão expressa daquela garantia no artigo 452-A, §6º, da CLT não afasta o direito da gestante à estabilidade provisória, pois esse direito decorre diretamente de normas constitucionais e internacionais de proteção à maternidade e ao trabalho da mulher. Aplica-se ao caso a Teoria dos Limites dos Limites (schranken-schranken), segundo a qual, “Para restringir legitimamente um direito dessa natureza, devem ser verificadas as seguintes condições: Em apreço à segurança jurídica, a restrição deve ostentar clareza; Para não vulnerar a isonomia, as restrições devem ser genéricas e abstratas; A restrição deve sobreviver ao filtro da regra da proporcionalidade, cuja metodologia de aplicação já foi ensinada linhas acima (como consequência, isso preservaria o núcleo essencial do direito restringido)” (Direitos Fundamentais / Samuel Sales Fonteles - 6. ed., rev., ampl. e atual. - São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, p. 88). Diante disso, fixar uma restrição somente à trabalhadora submetida ao contrato intermitente não resiste ao requisito da generalidade e abstração, além do que se mostra desproporcional à espécie. Em suma, a exclusão da estabilidade provisória para trabalhadoras intermitentes configuraria tratamento discriminatório e desarrazoado, contrariando os princípios da isonomia (CF, art. 5º, caput), da não discriminação (CF, art. 3º, IV), da proteção do mercado de trabalho da mulher (CF, art. 7º, XX) e da proteção integral à maternidade e à infância (CF, art. 227). Assim sendo, a intermitência do contrato não colide com a estabilidade, devendo ser reconhecida, em caso de dispensa desmotivada, na hipótese de a concepção ocorrer no curso do pacto laboral, ainda que atestada a gravidez durante um período de inatividade. Recurso de revista conhecido e não provido.