Estado do espírito santo: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista do Estado do Espírito Santo, quanto ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT reconheceu a culpa in vigilando do ente público, com base no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços. Ficou consignado: " Não se pode olvidar que o segundo reclamado exercia, em virtude do contrato pactuado com a primeira, poder diretivo dos serviços prestados - o que incluía, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. Assim, não quitando a empregadora todos os créditos das obreiras, deve o tomador dos serviços por eles responder. [...] Ora, se o segundo reclamado deveria, em virtude dos deveres-poderes reconhecidos pelo sistema jurídico-administrativo, expressamente consignados na Lei n.º 8.666/93, e pelo contrato pactuado com a primeira reclamada, fiscalizar e fazer cumprir o pacto ajustado - ressalta-se, no caso concreto, o cumprimento das obrigações trabalhistas pela Komida Capixaba - e não o fez a contento, não há que imaginar que pretendeu o legislador, por meio do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, indiretamente proteger tais condutas, isentando o ente público de qualquer responsabilidade. [...] Logo, se a empresa contratada pela autarquia, no exercício da atividade contratada, causou dano a terceiros, deverá o ente público que a contratou responsabilizar-se subsidiariamente por esses danos. " Ou seja, segundo o TRT, havendo o inadimplemento, a fiscalização teria sido insuficiente - o que configura o reconhecimento automático da culpa do ente público a partir de presunção. Nesse contexto, tem-se que o acórdão proferido pela Sexta Turma, ao manter a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, comporta retratação, pois contraria a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento.