Responsabilidade subsidiária da administração pública

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO 2º RECLAMADO RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CULPA IN ELIGENDO COMPROVADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Os autos foram encaminhados pela Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho para análise de eventual juízo de retratação, a teor do que estabelece o artigo 1.030, II do Código de Processo Civil, após o julgamento do RE n.º 1.298.647/SP - Tema 1.118 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. 2. O STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 e o RE n.º 760.931/DF (Tema 246), reconheceu que não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública de modo “automático”, nos termos do art. 71, §1º da Lei n.º 8.666/93, apenas pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora direta em relação aos seus empregados, devendo ser comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando do ente público. Na ocasião houve um impasse sobre três aspectos cruciais e que ficaram sem definição pela Suprema Corte: os limites da responsabilidade da administração pública; a abrangência do que seria uma fiscalização adequada; e a quem competia o ônus de tal prova. 3. Quando do julgamento do Tema 1.118, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não cabe à Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora direta em relação aos seus empregados, “se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova”, devendo ser comprovada pela parte autora a “efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. Também estabeleceu o que seria entendido como “comportamento negligente” da administração pública, quem poderia agir nessas situações, como proceder quanto à “notificação formal”, além de reconhecer no seu item “3” que caberia ao ente público a responsabilidade para “garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”, afora as exigências que teriam de ser adotadas pelo administrador público junto às empresas contratadas, visando garantir o pagamento das obrigações trabalhistas dos seus empregados diretos. 4. No presente caso, todavia, o Tribunal Regional atribuiu ao tomador dos serviços a responsabilidade subsidiária com base na culpa in eligendo, pois o ente público não teria comprovado a contratação da empresa prestadora de serviços precedida de licitação. Nesse sentido, registrou no v. acórdão que “Também não há prova de que a contratação da primeira reclamada tenha observado o regular processo licitatório, visto que também não há, nos autos, qualquer prova que anteceda a contratação da primeira reclamada”. 5. Conclui-se, portanto, que, uma vez caracterizada a culpa in eligendo, decorrente da ausência de prévio procedimento licitatório para contratação da empresa prestadora dos serviços, há evidente distinção (distinguishing) em relação às teses fixadas pela Suprema Corte nos Temas 246 e 1.118 de repercussão geral, que versam sobre a culpa in vigilando da Administração Pública. Nesse contexto, verifica-se que a questão não restou dirimida com base no ônus da prova, tampouco a condenação deu-se de forma automática. 6. Assim, o posicionamento adotado anteriormente por esse colegiado encontra-se em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tanto por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931/DF (Tema 246) quanto do RE n.º 1.298.647/SP (Tema 1.118). Juízo de retratação não exercido.