Homicídio qualificado tentado: aberratio ictus

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ABERRATIO ICTUS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 1/2. TENTATIVA CRUENTA. CONFIGURAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA COM O PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inexiste a necessária similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma apontado, diante da diversidade das circunstâncias concretas neles delineadas: o acórdão paradigma tratou de situação em que não havia erro na execução nem efetivo risco de morte do ofendido, ao passo que, na espécie, as instâncias de origem afirmaram expressamente que houve risco de morte da vítima efetiva, o que justificou a aplicação da fração de 1/2.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (HC n. 502.584/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 11/6/2019). Por conseguinte, a distinção entre a tentativa branca e a cruenta deve nortear o magistrado na determinação da redução da sanção pelo crime tentado. A tentativa branca é aquela em que a vítima não é atingida no processo de execução e, portanto, não sofre nenhum ferimento; já a tentativa cruenta é aquela em que a vítima é lesionada, em diferentes graus.

3. No caso concreto, a agravante foi condenada pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal, em hipótese de aberratio ictus, em que a vítima efetiva sofreu lesões corporais graves, com risco de morte. A Corte estadual consignou que, em se tratando de erro na execução, a agente responde como se houvesse atingido a vítima virtual, de modo que a pena deve ser calculada como se o resultado houvesse recaído sobre ela, o que afasta a configuração de tentativa branca, uma vez que a própria estrutura do erro na execução pressupõe que alguém foi efetivamente atingido.

4. A tese de que a aberratio ictus com resultado único conduziria necessariamente à tentativa branca revela equívoco na compreensão do instituto, porquanto confunde as condições ou qualidades da pessoa inicialmente visada com a realização do iter criminis. Não se identifica infringência do art. 14, II, do Código Penal, uma vez que o acórdão impugnado fundamentou idoneamente a fração da tentativa pelo iter criminis percorrido pela acusada e, registrou que a conduta chegou a causar lesões graves na ofendida efetivamente atingida.

5. Agravo regimental não provido.