Furto qualificado: pena-base

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. USO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE NA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL DIFERENTE DO FECHADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Precedentes.

2. "É idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima" (AgRg no HC n. 609.143/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021).

3. Segundo a orientação desta Corte, "em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base, como circunstância judicial negativa" (AgRg no HC n. 609.143/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021).

4. No caso, o fato de o crime haver sido cometido em residência (asilo inviolável), a qualificadora sobressalente e a pluralidade de maus antecedentes não são inerentes ao tipo penal nem insuficientes para justificar a elevação da pena-base.

5. De acordo com a jurisprudência do STJ, não viola os arts. 42 do CP e 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu. Precedentes.

6. A detração penal, destinada à aferição apenas do regime inicial de cumprimento da pena, regida pelos arts. 42 do CP e 387, § 2º, do CPP, é instituto cuja competência de exame cabe ao Juízo de conhecimento. Por sua vez, a progressão de regime na execução penal (provisória ou definitiva), regida pela Lei de Execuções Penais, que, no caso, deve levar em consideração o entendimento firmado no Tema n. 1.155 do STJ (recolhimento domiciliar noturno para fins de detração), é instituto cuja competência de análise cabe ao Juízo da execução.

7. Na hipótese em análise, em virtude das circunstâncias desfavoráveis e da reincidência dos réus, o desconto do tempo de prisão provisória e de eventual medida constritiva aplicada (recolhimento domiciliar noturno) não teria o condão de alterar o regime inicial fechado.

8. Agravo regimental não provido.