Terceirização: responsabilidade subsidiária

Acordam os Ministros o descumprimento de obrigações pela empresa terceirizada não conduz, por si só, à responsabilidade do ente público tomador de serviços. Esta só ocorrerá na hipótese de prova robusta da culpa in vigilando, ou seja, o inadimplemento de obrigação trabalhista por parte da empregadora não desonera por inteiro a administração pública, uma vez demonstrada a culpa desta. A culpa in eligendo pode ser caracterizada, dentre outras hipóteses, pela ausência de licitação, manifesta irregularidade na contratação da empresa terceirizada ou no descumprimento das obrigações decorrentes do contrato pela administração pública, desde que devidamente comprovada no caso concreto, cabendo lembrar que a presunção de legitimidade é um atributo específico dos atos administrativos, que além de serem tidos como válidos, presumem-se legítimos. Portanto, a regularidade do ato deve ser elidida de forma incontroversa pela parte interessada. A culpa in vigilando poderá ocorrer nos casos de conduta omissiva do agente público que deixar de fiscalizar as obrigações da contratada. Também neste caso, a conduta culposa deve ser robustamente demonstrada, não havendo como imputar a responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Ora, após a regular contratação, cabe à Administração velar pela correta execução do contrato (art. 67 e §§ da Lei 8.666/93) e, mais ainda, no caso dos serviços terceirizados, a escorreita satisfação das obrigações trabalhistas devidas aos empregados da contratada. Para tanto, pode e deve o contratante, exigir, antes do pagamento de cada fatura mensal, os comprovantes de recolhimentos dos depósitos fundiários e das contribuições ao INSS, além dos demais encargos sociais. Deve, ainda, na condição de tomador de serviços, acompanhar o horário de trabalho dos laboristas, verificando se estes se ativam em sobrejornada e se há satisfação pecuniária (ou mediante regular acordo de compensação) das horas extras, controlar o pagamento e a fruição de férias, enfim, o cumprimento integral das obrigações decorrentes dos contratos laborais. Não é o que se constata no presente caso. Em nenhum momento restou demonstrado que o ora recorrente controlou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Destarte, entendo que o presente caso encaixa-se perfeitamente no inciso V da Súmula 331 do C. TST, com a nova redação dada pela Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011:" (seq. 3, págs. 157-158, grifamos). Ora, dispõe a Súmula 331 do TST:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (grifos nossos).

Como se percebe do mero cotejo da decisão regional recorrida com a Súmula 331, V, do TST, verifica-se a dissonância patente entre ambas. Com efeito, o Regional extraiu a culpa das regras de distribuição do ônus da prova e do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, tese afastada explicitamente pela parte final do inciso V da Súmula 331 do TST. Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (STF-ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (STF-RE 760931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17). Na ocasião, ficou vencida a relatora originária, Min. Rosa Weber, que sustentava que caberia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Em suma, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, bem como na de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Portanto, em face dos termos da decisão regional recorrida, tenho por contrariada a Súmula 331, V, do TST e ofendido o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que dou provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista patronal.

B) RECURSO DE REVISTA Conforme já demonstrado na apreciação do agravo de instrumento, a hipótese vertente é de condenação subsidiária calcada em inversão do ônus da prova em desfavor da administração pública conjugada com o reconhecimento do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços ocasionada por inadequada fiscalização da execução do contrato, o que é rechaçado pela dicção do inciso V da Súmula 331 do TST e pelo precedente firmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 760.931 (Red. Min. Luiz Fux). Assim sendo, com base na violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e em contrariedade à Súmula 331, V, do TST, conheço e dou provimento ao recurso de revista do Município Reclamado, para absolvê-lo da condenação que lhe foi imposta subsidiariamente. Prejudicada a análise do tema remanescente.

III) CONCLUSÃO Do exposto, com base nos arts. 932, V, "a", do CPC e 251, III, do RITST, dou provimento ao agravo de instrumento, com fundamento em ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e em contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, processando o recurso de revista do 2º Reclamado, dele conheço e dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, no aspecto, afastar a condenação subsidiária que lhe foi imposta, reputando prejudicada a análise do tema remanescente".

O reclamante insiste na condenação subsidiária do Ente Público. Sem razão. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento de parcelas regulares do contrato, haverá culpa in vigilando. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo "notadamente o pagamento" constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos do acórdão regional:

"Para tanto, pode e deve o contratante, exigir, antes do pagamento de cada fatura mensal, os comprovantes de recolhimentos dos depósitos fundiários e das contribuições ao INSS, além dos demais encargos sociais. Deve, ainda, na condição de tomador de serviços, acompanhar o horário de trabalho dos laboristas, verificando se estes se ativam em sobrejornada e se há satisfação pecuniária (ou mediante regular acordo de compensação) das horas extras, controlar o pagamento e a fruição de férias, enfim, o cumprimento integral das obrigações decorrentes dos contratos laborais. Não é o que se constata no presente caso. Em nenhum momento restou demonstrado que o ora recorrente controlou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços".

Portanto, o TRT, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público, contrariou o entendimento do STF quanto ao tema, razão pela qual foi afastada a responsabilidade subsidiária. Dessa forma, irretocável a decisão monocrática proferida com esteio no art. 932 do CPC. Nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.