Terceirização: responsabilidade subsidiária

I – AGRAVO DA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que " Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário que se demonstre a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No presente caso , o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando ) . 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização . Por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim , o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo não provido. II - AGRAVO DA PROJECEL ENGENHARIA LTDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. CARTÕES DE PONTO. IMPRESTABILIDADE. RECONHECIMENTO DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST . Hipótese em que o Tribunal Regional, ao reformar a sentença, concluiu que pela imprestabilidade dos controles de ponto que demonstram limitação/restrição ao lançamento de horas extras. Conforme delineado no acórdão regional, foi verificada a ocorrência de falhas nos controles de ponto apresentados pela primeira ré e, em extenso exame do acervo probatório, mormente testemunhal e documental, reconheceu a presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial, incumbindo ao empregador o ônus de infirmá-la por outros meios de prova. Destaca-se que a veracidade da jornada laboral alegada pela reclamada nos cartões de ponto restou superada, e não exclusivamente com base nas informações do aplicativo de fiscalização de jornada (GDIS), o qual foi considerado instrumento de controle de ponto, com as devidas ressalvas quanto às inconsistências e evidências de manipulação dos relatórios. O acórdão regional, de forma percuciente e exaustiva, portanto, ponderou a análise da prova documental e testemunhal, concluindo pela imprestabilidade dos controles de ponto e pela consequente inviabilidade de a ré se desincumbir de provar a veracidade da jornada declinada na petição inicial. Acerca da inversão do ônus da prova, não se constata afronta aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, a jurisprudência consolidada do TST na Súmula 338, estabelece que a apresentação inidônea, como no presente caso, faz presumir verdadeira a jornada alegada na inicial, cabendo ao empregador e à tomadora, o ônus de infirmar tal presunção. Para divergir de todo o contexto fático delineado pelo Tribunal de origem e concluir pela veracidade dos cartões de ponto negligenciando a existência de outras provas em favor da empresa, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Agravo interno não provido .