Do cotejo entre a fundamentação constante da r: pena de confissão quanto à matéria de fato: existência de potencial contraprova apontada por voto divergente

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRANSCENDÊNCIA PRESENTE . Do cotejo entre a fundamentação constante da r. decisão recorrida e os argumentos expendidos no agravo de instrumento, infere-se possível afronta ao art. 93, IX, da CF/88. Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista em relação ao presente tema recursal. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PENA DE CONFISSÃO QUANTO À MATÉRIA DE FATO: EXISTÊNCIA DE POTENCIAL CONTRAPROVA APONTADA POR VOTO DIVERGENTE. DECISÃO REGIONAL QUE NÃO SE MANIESTOU SOBRE OS PONTOS RELEVANTES. TRANSCENDÊNCIA PRESENTE. 1. É cediço que os arts. 11 do Novo Código de Processo Civil e 93, IX, da Constituição Federal impõem ao Poder Judiciário o dever de fundamentar suas decisões e que é vedado ao Tribunal Superior do Trabalho examinar a controvérsia à luz de contornos fáticos e jurídicos que não foram expressamente definidos pelo Tribunal Regional, por força dos óbices contidos nas Súmulas nºs 126 e 297 do c. TST, dada a dita natureza extraordinária do recurso de revista. Importante anotar que os embargos de declaração previstos no art. 1.022 do CPC c/c o art. 897-A da CLT têm a finalidade de sanar omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada, bem como equívoco no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, não se prestando a travar diálogo entre a parte e o juízo, em verdadeira sabatina jurídica, sobretudo em face da exigência inserta no art. 93, IX, da Constituição Federal, no sentido de que as decisões judiciais sejam fundamentadas. 2. In casu , a Corte Regional, não obstante instada a se manifestar sobre a possibilidade de o reclamante se enquadrar no art. 62, II da CLT em virtude do teor da "ata notarial de ID 614c3cb" e do "documento de ID caa5caa" – manteve o acórdão recorrido sem tratar sobre o ponto tampouco sobre os aspectos probatórios suscitados pelo voto divergente da Desembargadora Beatriz de Lima Pereira. Veja-se que o cerne da presente questão recursal se restringe a saber: a ausência em audiência ocasionou, no presente feito, a pena de confissão ficta em desfavor da reclamada de modo a impedir a aferição probatória da "ata notarial de ID 614c3cb" e do "documento de ID caa5caa" ? 3. No caso concreto em tela, há peculiaridades dignas de destaque na medida em que a Desembargadora Beatriz de Lima Pereira, em seu voto divergente, apontou no mínimo 6 (seis) elementos probatórios (relacionados a e-mails) com feição de "prova documental pré-constituída" (art. 844, §4º, IV da CLT) os quais tem potencial de evidenciar contradição das alegações de fato do reclamante no confronto com a prova constante dos autos. Senão, confira-se: " (...) As cópias dos e-mails juntadas pelo próprio reclamante com a inicial, fl. 89/302, são elogiantes na demonstração do exercício de encargos de gestão e da posição destacada do reclamante no âmbito empresarial. O de fl. 89 deixa antever o seu papel de orientador dos demais empregados quanto ao acompanhamento dos contratos inadimplentes. O de fl. 92, quando instado a se manifestar sobre a data de realização de reuniões, diverge da sugestão recebida e indica as datas que dispõe. O de fl. 93 revela sua atuação na renovação de contratos. O de fl. 141 revela que é destinatário de "curriculum vitae" para a análise e sinalização para realização de entrevista técnica. O de fl. 295, por ele próprio remetido, figura como diretor e responsável por projetos. Só para citar exemplos. Não bastasse, o padrão remuneratório, superior a R$ 20.000,00 mensais, corrobora a sua posição destacada na hierarquia empresarial. (...) ". 4. Quando a Corte Regional se posicionou sobre o tema, externou: " No concernente à subordinação, a ausência da reclamada à audiência de instrução, culminando com a pena de confissão, configurou-se em fato definitivo para enfeixar a relação empregatícia ". Assim, esquivou-se da análise probatória, sem adentrar os elementos citados pela recorrente, aduzindo haver justificativa de ordem processual, qual seja: "confissão quanto à matéria de fato" . Posteriormente, mesmo com a interposição de embargos declaratórios, o órgão julgador se manteve silente sobre os elementos probatórios apontados pela Desembargadora, quando da abertura de divergência. Todavia, como exsurge da leitura da legislação de regência (com aplicação processual cogente), a revelia não produz o efeito mencionado no caput do art. 844 da CLT se as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Ora, considerando-se que junto ao TST não será mais possível remodelar contornos fáticos-jurídicos a partir de incursão probatória, o respeitável juízo a quo tem o dever jurídico de apreciar os elementos probatórios destacados pelo voto divergente e os explicitados pela recorrente. Assim, há necessidade de se publicizar as razões do porquê de os e-mails e a ata notarial referida demonstrarem ou não a caracterização do cargo de gerência referenciado no art. 62, II da CLT. 5. Por oportuno, registra-se a menção genérica procedida pelo respeitável juízo recorrido: " (...) De proêmio, ao admitir a prestação de serviços, competia à recorrente se munir de todas as provas necessárias para elidir a pretensão, uma vez que o ônus da prova passou a lhe pertencer, nos termos do artigo 373, H do CPC c.c. artigo 818 da CLT, do qual partilho do entendimento externado pela origem, em não ter se desincumbido a reclamada. Isto porque, o fato de o reclamante ter outra atividade não se consubstancia em elemento impeditivo, visto não ser necessário o requisito da exclusividade para a relação empregatícia. (...) ". Da leitura das razões articuladas, fica evidente que os elementos probatórios específicos apontados pelo voto divergente ficaram à margem da decisão regional final, sem a respectiva incursão probatória por conseguinte. Nessa toada, a alusão genérica ao fato de que " o reclamante ter outra atividade não se consubstancia em elemento impeditivo, visto não ser necessário o requisito da exclusividade para a relação empregatícia " não se apresenta suficiente à fundamentação exigida pelo art. 93, IX da CF/88; pois, o cerne da argumentação defensiva reside na "qualidade" da atividade desempenhada pelo reclamante (é ou não é cargo de gerência?), sem estar baseada na mera "existência" de outras atividades. Não há que se confundir, portanto, as razões invocadas. De todo modo, agora, subsiste o direito da recorrente à publicidade das razões de decidir (publicidade e fundamentação) e o dever de o Poder Judiciário em segundo grau recursal tornar explícito seu raciocínio sobre os elementos probatórios, sem impor à incursão probatória o óbice da confissão de fato. 6. Evidenciada, portanto, a sonegação da efetiva tutela jurisdicional, em afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. Prejudicado o exame do recurso de revista em relação às demais matérias.