Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I – AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE FGTS DURANTE TODO O PÉRÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. No julgamento da ADC nº 16/DF, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput, e § 1º, da Lei nº 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e de eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema nº 246 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647/SP), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso dos autos, o Tribunal Regional manteve a condenação do ente público ao registro de que "o ente público não cuidou de demonstrar que realizou devidamente as fiscalizações previstas em lei" (fl. 381), mormente, porque o prestador de serviços "deixou de efetuar o recolhimento do FGTS durante todo o período contratual" . 5. Observa-se, neste contexto, que a atribuição da responsabilidade subsidiária não decorreu da transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, tampouco, isoladamente, da imputação do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato, mas da prova da ausência de fiscalização pelo tomador dos serviços, com configuração da culpa in vigilando, a qual é evidenciada pela constatação de que, no curso do contrato de trabalho, houve inadimplemento do FGTS pela prestadora dos serviços. 6. Nessa medida, o tomador dos serviços deve responder pelos créditos obreiros, resultando patente a existência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta da Administração Pública. Agravo de instrumento conhecido e não provido.