Ente público: vigência da lei nº 13.467/2017

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do Ente Público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATOS PROCESSUAIS INCONTROVERSOS DE QUE O ENTE PÚBLICO E A EMPREGADORA FORAM REVÉIS, PRESUMINDO-SE ANTE A CONFISSÃO FICTA A VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL. CONDENAÇÃO NESTES AUTOS DE AÇÃO INDIVIDUAL AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE 40% À TRABALHADORA CONTRATADA COMO TÉCNICA DE ENFERMAGEM QUE TINHA ACÚMULO INDEVIDO DE FUNÇÕES EM INSTITUIÇÃO HOSPITALAR (ALÉM DE OUTROS TÍTULOS DEVIDOS). EXISTÊNCIA DE AÇÃO COLETIVA QUE VERSA SOBRE O NÃO CUMPRIMENTO DE DIREITOS TRABALHISTAS DA CATEGORIA (E NÃO APENAS DA RECLAMANTE) INCLUSIVE DISTINTOS DAQUELES POSTULADOS NESTA AÇÃO INDIVIDUAL. CONTEXTO GLOBAL QUE INDICA DE MANEIRA INEQUÍVOCA O DESCUMPRIMENTO SISTÊMICO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS SEM PROVIDÊNCIAS DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso em exame , embora esta Turma tenha se manifestado acerca da distribuição do ônus da prova em seu primeiro julgamento, em melhor exame do caso concreto, há distinção em relação ao Tema 1.118 que autoriza a manutenção do acórdão. Efetivamente , o caso diz respeito a ação na qual se postulam diversas verbas trabalhistas, e na qual se pretendeu a responsabilização do ente público devido à sua culpa in elegendo e in vigilando . A tomadora e a prestadora de serviços não compareceram em juízo, sendo declarada a sua revelia e, por conseguinte, a confissão quanto à matéria de fato . Somente se exige prova quando há controvérsia quanto aos fatos da lide. Havendo revelia e confissão do ente público, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na petição inicial e não se exige prova pelo reclamante. Nesse contexto, o caso dos autos não tem aderência estrita às teses vinculantes do STF no Tema 1.118 , conforme decidido pelo STF na Rcl 62.278 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 21-02-2024, processo eletrônico DJE-s/n divulg 27-02-2024 public 28-02-2024. Não fosse apenas isso , constata-se que o contrato de trabalho transcorreu entre 08/01/2014 e 21/11/2018, na função de técnica de enfermagem. Dentre as verbas deferidas nos autos encontra-se o pagamento de adicional de 40% pelo acúmulo da função de auxiliar de coleta, ou seja, pelo desempenho de atividade alheia à função efetivamente contratada, devido à falta de contratação de empregados específicos para tal mister, sobrecarregando o trabalho já exaustivo em ambiente hospitalar. Acresça-se que o TRT revela o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público do Trabalho, buscando tutela de interesses individuais homogêneos, objetivando o pagamento das verbas rescisórias de 600 empregados da primeira ré . Como visto, não se trata de condenação do ente público pela distribuição do ônus da prova, pelo mero inadimplemento da empregadora ou pela transferência automática da responsabilidade para o ente público, mas pela demonstração de descumprimento sistêmico de direitos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, sem providências por parte do ente público. Juízo de retratação não exercido com determinação de retorno dos autos à Vice-Presidência do TST.