Acúmulo de função: motorista carreteiro

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. ACÚMULO DE FUNÇÃO. MOTORISTA CARRETEIRO. LIMPEZA DA CABINE E DAS PLACAS DO VEÍCULO. SÚMULA 126 DO TST. O reclamante tem por pretensão a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do alegado acúmulo de função. Argumenta que "a função obrigatória do reclamante era de motorista carreteiro, e não a de higienização da cabine, de lavagem do caminhão, pelo abastecimento do veículo e enlonamento da carga (carregar e descarregar mercadorias)". Ao reformar a sentença, para excluir da condenação o acréscimo salarial por acúmulo de função, o TRT assim fundamentou: " O reclamante não provou que realizava a lavagem do veículo (caminhão trator e carreta), sendo que a limpeza da cabine é decorrente das obrigações assumidas e realizadas pelo motorista desde a sua admissão e plenamente compatíveis com a sua condição pessoal e inerentes à sua atividade de motorista ". Desse modo, a aferição das alegações recursais do reclamante no sentido de que exerceu funções incompatíveis com as para as quais fora contratado, requereria novo exame do quadro factual delineado na decisão regional, na medida em que se contrapõem frontalmente à assertiva fixada no acórdão regional, hipótese que atrai a incidência da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. SÚMULA 126 DO TST. O reclamante pretende o reestabelecimento da sentença em que reconhecido que não houve o pagamento da PLR entre 2004 e 2009. Alega que "A recorrida jamais pagou o PLR para o recorrente [...] nos exatos termos dos acordos coletivos de trabalho". Contudo, ao excluir a condenação da reclamada imposta na origem, TRT considerou que " as fichas financeiras apresentadas pela 1ª reclamada, documentos não impugnados, demonstram que a PLR foi quitada em 2005 (outubro, fl. 438), 2006 (outubro, fl. 444), 2007 (outubro, fl. 451) e 2008 (março - fl. 454). Deste modo, a reclamada ao juntar as fichas financeiras que comprovam o pagamento das PLR's desincumbiu-se do seu ônus de provar. Entendendo o reclamante que tem direito a diferenças, a ele cabia demonstrá-las; o que não fez ". Desse modo, a aferição das alegações recursais do reclamante, requereria novo exame do quadro factual delineado na decisão regional, na medida em que se contrapõem frontalmente à assertiva fixada no acórdão regional, hipótese que atrai a incidência da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXTENUANTE. AUSÊNCIA DE PROVA. Esta Corte tem reconhecido que a submissão do empregado, por meio de conduta ilícita do empregador, ao excesso de jornada extraordinária, para muito além do tempo suplementar autorizado na Constituição Federal e na CLT, quando cumprido de forma habitual e por determinado período, pode tipificar o dano existencial (modalidade de dano imaterial e extrapatrimonial), por representar prejuízo ao tempo que todo indivíduo livre detém para usufruir de suas atividades pessoais, familiares e sociais, ademais da recomposição de suas forças físicas e mentais. No entanto, a SBDI-I decidiu no E-ED-ARR-982-82.2014.5.04.0811 que o dano existencial exige prova: " ainda que a prestação habitual de horas extras cause transtornos ao empregado, tal fato não é suficiente para ensejar o deferimento da indenização por dano existencial, sendo imprescindível, na hipótese, a demonstração inequívoca do prejuízo que, no caso, não ocorre in re ipsa ". Ressalva de entendimento do Relator. In casu , não é possível extrair do acórdão regional a prova entendida como necessária por esta Corte Superior para configuração do dano moral decorrente de jornada de trabalho extenuante. Agravo de instrumento não provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PLR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. PARCELAS VINCENDAS. REQUISITO DO ART. 896, §1º-A, DA CLT, NÃO PREENCHIDO. A Subseção 1 Especializada em dissídios Individuais, em 16/03/2017, no julgamento do processo nº E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu que o cumprimento da exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, para os casos em que a parte busca o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional, torna necessária, além da transcrição da decisão que julgou os embargos de declaração, a demonstração de provocação da Corte de origem no que se refere à matéria desprovida de fundamentação. Em outros termos, a parte deverá transcrever o trecho dos embargos de declaração que comprove a oportuna invocação e delimitação dos pontos sobre os quais o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar e o acórdão que decidiu a questão. No caso concreto, não houve transcrição do trecho das razões dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário. Desse modo, o apelo encontra óbice no inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, sendo certo que a Lei 13.467/2017 acresceu ao aludido §1º-A do art. 896 da CLT o item IV, que normatizou o entendimento consolidado da SBDI-I. Ainda que fosse possível superar o aludido óbice processual - o que se admite por hipótese, pois no caso destes autos isso não é possível -, não haveria nulidade a se declarar, porquanto a decisão regional está fundamentada, embora em desacordo aos interesses da recorrente. Agravo de instrumento não provido. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS SOBRE VIAGENS. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA 126 DO TST . Discute-se a natureza jurídica – salarial ou indenizatória – de parcela prevista em norma coletiva sob a denominação de participação nos lucros, paga mensalmente aos motoristas e atrelada à quilometragem percorrida e ao tipo de veículo conduzido. A reclamada argumenta que "acórdão recorrido, ao negar o caráter indenizatório à parcela PLR, paga mensalmente aos empregados da Recorrente, considerando a quilometragem e o tipo de veículo utilizado, para lhe atribuir o caráter meramente salarial e determinar a integração ao salário, terminou por negar vigência a norma coletiva e violar o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que, expressamente reconhece a validade das normas coletivas de trabalho, vindo na contramão das decisões do STF sobre a questão". Contudo, a aferição das alegações recursais do reclamante, requereria novo exame do quadro factual delineado na decisão regional, na medida em que se contrapõem frontalmente à assertiva fixada no acórdão regional, hipótese que atrai a incidência da Súmula 126 do TST. Com intuito em evitar que se disfarce o salário mediante o pagamento de parcela intitulada participação em lucros, a Lei n. 10.101/2000 exige sejam fixadas regras claras sobre os parâmetros de sua fixação (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, programa de metas, resultados e prazos etc.) e proíbe seja distribuída a participação em lucros ou resultados em mais de duas vezes por ano ou em periodicidade inferior a um trimestre civil. In casu , o TRT decidiu que " Embora denominada de participação nos lucros, o título em questão é pago de forma habitual (mensal) e em valor desvinculado dos lucros da empresa, em acréscimo à participação nos lucros pagas de forma semestral, nos termos da Lei n° 10.101/2000. Além disso, a parcela é diretamente proporcional ao trabalho efetuado (quilometragem percorrida) e espécie de veículo utilizado. É nítido, portanto, o seu caráter salarial ". Em razão disso, manteve a sentença que deferiu a integração do PLR sobre viagens no cálculo das demais parcelas salariais. Assim, para essa Corte Superior decidir que a parcela não era paga de maneira habitual ou que não tinha relação com a produtividade dos empregados, ter-se-ia que, necessariamente, reexaminar o quadro probatório, situação não permitida nesta instância recursal em razão do óbice da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. PARCELAS VINCENDAS. PEDIDO IMPLÍCITO. ART. 323 DO CPC. SÚMULA 333 DO TST. A reclamada tem por pretensão a exclusão da condenação em parcelas para além da data do ajuizamento da ação (parcela vincendas). Contudo, a pretensão recursal esbarra no entendimento desta Corte Superior, no sentido de ser viável a condenação em parcelas vincendas, enquanto permanecerem inalteradas as condições que sustentaram a condenação, independentemente de declaração expressa do reclamante, conforme precedentes de todas as Turmas e da SBDI-1 do TST. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido . HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELA RECLAMADA. SÚMULA 126 DO TST. A reclamada pretende excluir a condenação ao pagamento de horas extras pelo período em que o reclamante se efetivou como motorista rodoviário, sob a argumentação de que o rastreador por satélite instalado no veículo conduzido pelo obreiro, por si só, não faz prova suficiente sobre o efetivo controle de jornada. Afirma que deve ser reconhecida a valida da norma coletiva que estipulou que o rastreador não visa controlar a jornada de trabalho dos motoristas, sob a ótica da ótica da teoria do conglobamento. Por outra via – "caso esse Colendo TST entenda que existem horas extras a serem pagas" - diz que "a jornada de trabalho fixada pela decisão recorrida também é totalmente irreal e inverossímil, até em razão da atividade desempenhada e tipo de caminhão dirigido pelo Recorrido". Com a devida vênia, a aferição das alegações recursais do reclamante requereria novo exame do quadro factual delineado na decisão regional, na medida em que se contrapõem frontalmente à assertiva fixada no acórdão regional, hipótese que atrai a incidência da Súmula 126 do TST. A despeito das considerações recursais, o TRT manteve a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, por concluir, a partir do acervo probatório, que havia controle da jornada de trabalho cumprida pelo reclamante. Fica claro que o Tribunal a quo não considerou tão somente o rastreador por satélite instalado no veículo conduzido pelo obreiro para chegar ao entendimento de que houve o efetivo controle de jornada. Nesse sentido, extrai-se do acórdão regional: " a prova emprestada de fls. 757/763 demonstrou a possibilidade de efetivo controle da jornada pelo empregador [...] era possível o controle de jornada dos motoristas, aí incluída a do reclamante, pela reclamada. Esta dispunha de funcionários especialmente destinados para o controle dos trabalhos executados pelos motoristas, na forma detalhada pelas testemunhas ouvidas. Mais do que isso; os motoristas dispunham de aparelho de comunicação, por meio dos quais poderiam ser contatados a qualquer momento. As testemunhas foram uníssonas a respeito. Em suma, apesar da ativação externa, indiscutível que havia possibilidade de controle de jornada pela empregadora, a qual dispunha de inúmeros mecanismos para isso ". Ademais, ainda que norma coletiva tivesse estipulado que o rastreador não visava controlar a jornada de trabalho dos motoristas, outras provas levaram o TRT a concluir que houve efetivo controle da jornada pelo empregador. Segundo bem considerou o Tribunal Regional: " não há se falar na aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT tampouco nas cláusulas da norma coletiva supracitada, pois, havendo viabilidade de controle, há incidência da regra geral, de modo que a concessão de horas extras se mostra correta. O dispositivo legal está dirigido ao trabalho externo em que há absoluta ausência de fiscalização e controle da jornada de trabalho pelo empregador, o que, definitivamente, não é o caso destes autos. Ainda que não se considerem nulas as normas que prefixaram o pagamento de horas extras para remunerar eventual excesso de jornada, é certo que suas disposições não podem ser aplicadas neste caso, exatamente porque o autor não se enquadrava na exceção do citado artigo 62, inciso I, do Texto Celetista. Registro, por oportuno, que esta conclusão não ofende o princípio do conglobamento, pois a inaplicabilidade da norma coletiva decorre de seu não enquadramento na situação vivenciada pelo reclamante. Pelos mesmos motivos, não há se falar em afronta ao artigo 7°, inciso XXVI e 8°, inciso VI, da CF ". Por fim, para a análise do pedido subsidiário da recorrente para considerar irreal e inverossímil a jornada de trabalho arbitrada na origem seria necessário reexaminar o quadro probatório, situação não permitida nesta instância recursal em razão do óbice da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. TEMA RECEBIDO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DO VEÍCULO. A reclamada pretende excluir a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, sob a argumentação de que o reclamante, motorista rodoviário, ao acompanhar o veículo durante o abastecimento feito por terceiro "não se enquadra na hipótese prevista no Anexo 2 da NR 16, que reconhece a periculosidade apenas na atividade de operador de bomba e de trabalhadores que operam na área de risco". Com razão a recorrente. A jurisprudência da SBDI-I deste Tribunal Superior firmou o entendimento de que o motorista que apenas acompanha o abastecimento de veículo realizado por um terceiro não possui direito ao adicional de periculosidade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.