Adicional de insalubridade: não comprovado o fornecimento de epis

RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO COMPROVADO O FORNECIMENTO DE EPIs. A controvérsia cinge-se à caracterização da insalubridade em grau médio (frio) e máximo (agentes químicos), em face da alegada neutralização por EPIs e da intermitência da exposição. O Tribunal Regional, ao analisar as provas, destacou que a empresa não apresentou comprovantes de entrega de equipamentos essenciais para a neutralização dos riscos. A mera alegação de uso, sem o registro formal exigido pela alínea "h" do item 6.6.1 da NR-6, demonstrou-se insuficiente para afastar a condenação. Restou consignado no laudo pericial que a frequência e o tempo despendido nas tarefas pela obreira evidenciam uma exposição não eventual ao frio. No que tange aos EPIs, o expert ratificou que a demandada não logrou êxito em comprovar o fornecimento dos itens necessários para elidir a nocividade dos agentes, conforme já decidido no âmbito regional. Nesse contexto, uma vez constatado que a insalubridade não foi efetivamente neutralizada, não subsiste a tese de contrariedade à Súmula nº 80 do TST, a qual condiciona a cessação do pagamento do adicional à eliminação completa do risco. Por conseguinte, resta afastada qualquer violação aos dispositivos legais e sumulados invocados pela agravante, visto que a matéria foi decidida em consonância com o referido verbete. Ademais, depreende-se que a controvérsia veiculada na presente demanda reside na mera insatisfação com o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional quanto à sua avaliação fática e probatória, o que, em consequência, obsta o acesso à instância extraordinária. Nessa perspectiva, a eventual reforma do julgado, a fim de alcançar desfecho diverso, demandaria, inequivocamente, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Tal exigência impede o prosseguimento do Recurso de Revista, ante a incidência do óbice contido na Súmula n. º 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. A controvérsia cinge-se à validade da jornada de trabalho fixada em sentença, diante da não apresentação dos cartões de ponto pela ré. A Súmula nº 338, item I, estabelece que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial. No caso em tela, a ré admite a impossibilidade de colacionar os documentos, justificando-a em mudanças no Departamento Pessoal. Tal justificativa não possui o condão de afastar o dever legal de guarda de documentos, configurando omissão injustificada. Ressalte-se que a presunção prevista na referida Súmula é iuris tantum (relativa), podendo ser elidida por prova em contrário. Contudo, ao contrário do que sustenta a ré, o Juízo de origem não aplicou a presunção de forma absoluta. Houve a devida instrução processual com a oitiva de testemunhas. O magistrado sentenciante, ao fixar a jornada, pautou-se pelo Princípio do Livre Convencimento Motivado (artigo 371 do CPC), valorando a prova oral produzida por ambas as partes. Verifica-se que a decisão recorrida não se baseou meramente na ausência dos cartões, mas na análise conjunta da omissão patronal com os depoimentos colhidos, os quais corroboraram a tese da inicial quanto à jornada extraordinária e à supressão parcial do intervalo. Assim, a decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 338, I, do TST. Ademais, a matéria debatida envolve a insatisfação da parte com a avaliação de provas realizada pelo Tribunal Regional. Para divergir do entendimento adotado, seria necessário reexaminar os fatos do processo, o que é vedado em grau de recurso de revista, conforme estabelece a Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DE PROVA. Diante da possível violação ao artigo 5º, X, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar que se processe o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE. A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art.791-A caput e §4º, passou a dispor: "Art.791-A Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (...) § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-5766-DF, em sessão plenária de 20/10/21 declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos arts. 790-B, "caput", e §4º, e 791-A, §4º, da CLT. Cumpre salientar que à parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita, é imputada a obrigação legal de arcar com os encargos processuais, o que não se confunde com a imediata exigibilidade no cumprimento da obrigação. Assim, de acordo com a nova sistemática, a obrigação ficará então com a exigibilidade suspensa pelo prazo de dois anos (adotando-se a regra constante na CLT – art. 790-A, § 4º) ou pelo prazo de cinco anos (pela regra do art. 98, § 3º, do CPC). Se o credor provar o esvaziamento da condição suspensiva de exigibilidade da obrigação de pagar honorários sucumbenciais, será admitida a cobrança das custas e despesas processuais, dentro dos referidos prazos. Permanecendo a condição de hipossuficiência sem contraprova do credor, a obrigação ficará definitivamente extinta após tal prazo. Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade IN TOTUM do §4º do art. 791-A da CLT, cabe ao intérprete uma das seguintes soluções: a) excluir da condenação a verba honorária, quando o reclamante for beneficiário da justiça gratuita, tornando-o isento de tal pagamento; b) manter a condenação aos honorários sucumbenciais ao beneficiário da justiça gratuita, vedando-se, contudo, a exigibilidade imediata do pagamento ou o abatimento/compensação com qualquer crédito obtido em juízo, ficando a obrigação sob condição suspensiva pelo prazo de dois anos (CLT) ou cinco anos (CPC), cabendo ao credor da verba honorária a comprovação de superação do estado de miserabilidade dentro do referido prazo, sob pena de extinção da obrigação. Desta forma, adotando a segunda opção, que é aquela que melhor se harmoniza com a higidez do ordenamento jurídico e com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão, impõe-se reconhecer que os honorários advocatícios devem permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Contudo, é vedada a dedução dos créditos recebidos nesta ou em outra ação, e a condenação deve ser mantida sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, findo o qual, considerar-se-á extinta a obrigação. Portanto, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudencial consolidada desta Corte Superior, incidem os óbices contidos na Súmula 333 do TST e no § 7º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II- RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DE PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Tribunal Regional decidiu que, diante da divergência entre os depoimentos, a prova oral produzida pela autora foi suficiente para comprovar o assédio moral, ao fundamentar que o tratamento rotineiramente rude, desrespeitoso e humilhante despendido pelo gerente configurou violação à dignidade da trabalhadora e, por conseguinte, o dever de indenizar. O acórdão fundamenta a superação da regra rígida do ônus da prova em favor do Princípio do Livre Convencimento Motivado, estabelecendo que, em casos de provas divididas, o magistrado deve realizar uma análise racional e contextualizada para identificar qual versão possui maior verossimilhança. Ao destacar a dificuldade inerente ao trabalhador em produzir provas e priorizar um exame a posteriori, baseado na coerência, segurança e lógica dos depoimentos em vez de uma aplicação mecânica de regras processuais, o Tribunal Regional legitima a valoração da realidade fática sobre o formalismo, concluindo que a prova produzida pela autora refletiu com maior fidelidade o assédio moral sofrido. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que, constatada a existência de prova dividida, o julgamento é em desfavor de quem detém o ônus da prova, que no presente caso é da autora. Assim, o Tribunal Regional que, diante da prova dividida, decide em benefício da parte que teria o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito em razão da prova dividida, violou o artigo 5º, X, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação ao artigo 5º, X, da CF e provido. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Discute-se o índice de correção monetária a ser aplicado aos débitos trabalhistas oriundos de condenação judicial na Justiça do Trabalho. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 58 e 59, decidiu, por maioria, julgá-las parcialmente procedentes, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, "no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". Opostos embargos de declaração em face dos acórdãos proferidos nas ADCs 58 e 59, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os declaratórios "tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes". Assim, a incidência da taxa SELIC passou a se dar a partir do ajuizamento da ação, e não mais da citação, marco temporal que deve ser observado de ofício pelos magistrados, por decorrer de erro material na decisão do STF. Com relação à fase extrajudicial, que antecede o ajuizamento da ação, o STF determinou a aplicação como indexador o IPCA-E e os juros legais (art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91). Destarte, conforme o item 6 da ementa do acórdão proferido por aquele Pretório Excelso, ao fixar que na fase extrajudicial, que antecede ao ajuizamento da ação, será utilizado o IPCA-E e " serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)", conferiu interpretação diversa daquela até então adotada no processo do trabalho, cujos juros legais só tinham incidência a partir do ajuizamento da ação, nos estritos termos do art. 883 da CLT. Já em relação à fase judicial, observe-se que a Corte Suprema foi enfática no sentido de que a aplicação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, sob pena de bis in idem. É o que dispõe a parte final do item 7 da ementa do acórdão do STF "A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem ". Nos termos do item II da modulação da referida decisão do STF: "os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC". Importante ressaltar que conforme entendimento da Suprema Corte na Rcl 48.135 AGR/SP, "Juros de mora e correção monetária possuem natureza de ordem pública, motivo pelo qual podem ser modificados a qualquer tempo no processo, não caracterizando reformatio in pejus ou preclusão". Portanto, em observância ao decidido pelo STF, quanto à incidência do IPCA-E na fase pré-judicial acrescido dos juros de mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991) e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (que engloba juros e correção monetária), a decisão do Regional está em desconformidade com a mencionada decisão da Corte Suprema. Impõe-se ressaltar que a Lei 14.905/2024 alterou o Código Civil e em relação à atualização monetária, nos seguintes termos: "Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. § 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. "Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo." O art. 5º da referida lei 14.905/24 assim dispõe quanto a sua vigência: "Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e produzirá efeitos: I - na data de sua publicação, quanto à parte do art. 2º que inclui o § 2º no art. 406 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); e II - 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação, quanto aos demais dispositivos". Tendo em vista que a publicação da lei se deu em 1º/07/2024, e que a vigência das referidas alterações se deu a partir de 30/08/2024, os novos parâmetros estabelecidos no art. 406 do Código Civil deverão ser observados, a partir da vigência do aludido diploma. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 5º, II, da CF e parcialmente provido.