Trânsito em julgado ocorrido na vigência do CPC/1973

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. HORAS EXTRAS. JORNADA DIFERENCIADA DE ADVOGADO. ART. 20 DA LEI 8.906/94. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO EMPREGADOR. MATÉRIA CONTROVERTIDA AO TEMPO DA PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO TST. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE JULGOU IMPROCEDENTE A RESCISÃO ALMEJADA. I – Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo outrora reclamante contra o acórdão regional que manteve a sentença que negou o direito de horas extras ao advogado empregado. A ação rescisória veio calcada no inciso V do art. 485 do CPC/1973 (violação dos arts. 18 a 21 da Lei 8.906/94 [estatuto da OAB]; 12 do Regulamento Geral da OAB; 74, §2º, 128, 460, 511, § 3º, 818 e 832 da CLT; 333, I e II, 458, II, e 515, do CPC; e 93, IX, da Constituição Federal). II – No caso concreto, o juiz de primeiro grau entendeu que, embora advogado atuante sem dedicação exclusiva, o reclamante se enquadrava na categoria da atividade preponderante do empregador, qual seja, a dos comerciários, motivo pelo qual não faria jus à jornada diferenciada prevista no art. 20 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB). III – Interposto recurso ordinário apenas pelo obreiro, o Tribunal Regional manteve a sentença sob os fundamentos de que 1) seria incontroverso o fato de o reclamante fazer parte da categoria dos comerciários; 2) o enquadramento do reclamante em categoria diferenciada configuraria matéria inovatória em sede recursal; e de que 3) o reclamante estaria, sim, submetido à "dedicação exclusiva", pelo simples fato de cumprir jornada de 8 horas diárias e 44 semanais. Esta foi a última decisão de mérito no processo, aqui apontada como rescindenda. IV – Nesta ação rescisória, o outrora reclamante (autor e recorrente) insiste, em suma, que o acórdão rescindendo é nulo por " reformatio in pejus " em relação à "dedicação exclusiva". Aduz que houve violação da distribuição do ônus de prova. Argumenta em favor do enquadramento em categoria diferenciada (o qual jamais foi incontroverso), com consequente jornada específica. Aduz que o Tribunal atuou com negativa de prestação jurisdicional ao rejeitar seus embargos de declaração. V – Inicialmente, registre-se carecem de pronunciamento explícito na decisão rescindenda (Súmula 298, I, do TST) os arts. 18, 19, 21 da Lei 8.906/94, art. 74, § 2º, da CLT; enquanto a violação ao art. 12 do Regulamento Geral da OAB sucumbe diante da OJ 25 da SBDI-II, pois não se trata de lei em sentido formal. VI - Quanto ao alegado " reformatio in pejus ", vê-se que a improcedência do pedido de horas extras foi mantida, embora por fundamento diverso daquele exarado na sentença. Não há como se concluir, disso, uma "reforma para pior" do recurso, pois o tema controvertido foi devolvido "em profundidade" ao Tribunal Regional, o qual poderia rever as alegações da petição inicial e da contestação para firmar seu convencimento sobre a correção ou não da sentença de primeiro grau. VII - Em relação à ilegalidade na errônea distribuição do ônus da prova, observa-se que o acórdão rescindendo não a violou "manifestamente" ou "frontalmente". Ao contrário, o juízo revisional apenas aplicou o critério legal de distribuição do ônus da prova, entendendo, ao final, que " não é o reclamante credor de horas extras, por não ter provado a jornada descrita na inicial ". VIII - No que tange ao mérito propriamente dito, ainda que afastada a tese regional de que o enquadramento na categoria dos comerciários seria incontroversa, vê-se que o acórdão rescindendo, ao decidir o mérito, aplicou razoavelmente a lei. Isto porque, embora a jurisprudência consolidada atualmente no TST seja contrária à decisão acobertada pela coisa julgada, ao tempo de sua prolação (17/07/2008) havia julgados recentes desta Corte superior decidindo no mesmo sentido em que proferida. Precedentes específicos. IX – Assim, aplicável ao caso a Súmula 83, I, do TST, segundo a qual " Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais ", principalmente porque não há alegação de violação a dispositivo constitucional no tema. X – Por fim, quanto à negativa de prestação jurisdicional, vê-se que a parte opôs embargos aclaratórios pleiteando a manifestação do Tribunal quanto à natureza cogente do reconhecimento da categoria diferenciada (art. 511, §3º, da CLT). O argumento do embargante, em suma, era de que " para a caracterização de um empregado como integrante de categoria diferenciada basta que ele exerça uma profissão ou função diferenciada por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares ". Por sua vez, no acórdão embargado (aqui rescindendo), vê-se que o Tribunal já tinha afastado essa alegação ao decidir que " Discutir categoria diferenciada para beneficiar o reclamante é inovação do recurso, agora não admissível. ", exatamente porque " Não integra os limites da lide discussão quanto não ser o reclamante enquadrado como comerciário ou pertencer a qualquer categoria diferenciada [...] ". Portanto, não há que se falar nulidade por negativa de prestação jurisdicional no acórdão que rejeitou os embargos aclaratórios, pois a matéria foi enfrentada no acórdão embargado. Recurso ordinário conhecido e desprovido.