Empregado com deficiência: dispensa imotivada

Acordam os Ministros NULIDADE DA DISPENSA. PESSOA COM DEFICIÊNCIA O autor pugna pela invalidade da sua dispensa, argumentando que a reclamada não provou ter contratado outro trabalhador antes de demiti-lo, não provando assim o cumprimento do disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91 acerca das cotas para empregados com deficiência. Pois bem. Não se pode olvidar que a despedida de empregado sem justa causa se insere no poder diretivo do empregador, podendo a dispensa ser promovida independentemente da existência de motivo ensejador. Em se tratando, contudo, de empregado que ocupa vaga destinada a pessoa com deficiência ou reabilitado, a lei impõe um limite a esse direito potestativo de resilição do contrato de trabalho, condicionando o seu exercício à coexistência de dois requisitos, quais sejam: o preenchimento do número de cotas de pessoas com deficiência/reabilitados e a contratação de outro empregado em condições semelhantes às do empregado despedido. Nesse sentido, estabelece o § 1º do artigo 93 da Lei 8.213/91: É certo que a Lei nº 8.213/91 não assegurou estabilidade ao trabalhador portador de deficiência, mas visa manter a cota de trabalhadores portadores de deficiência. No aspecto, vale destacar o entendimento consolidado pela Súmula nº 131 deste Tribunal: No caso dos autos, não há controvérsia quanto ao fato de o autor ser pessoa com deficiência e ter ocupado vaga destinada a essa classe laboral, tendo sido dispensado sem justa causa em 04.4.2022 (fl. 13). Em sua defesa, a ré alegou que contratou o Sr. Orlando Ricardo de Souza Filho em 16.11.2021, ou seja, antes de demitir o reclamante, a fim de preservar a cota mínima de postos de trabalho ocupados por pessoas com deficiência. Afirmou que atualmente possui 150 empregados, 04 deles enquadrados na cota prevista no art. 93 da Lei n° 8.213/1991. No entanto, tenho que os elementos de prova não se mostram suficientes para comprovar a manutenção do percentual mínimo previsto no caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91 no momento da dispensa imotivada do reclamante. Com efeito, os documentos mencionados na sentença (ID 7dea2d2, ID bf16a17 - Pág3 e seguintes) consistem em Formulários de Inserção de Pessoa com Deficiência referentes a setembro de 2019 (fl. 64) e maio de 2021 (fl. 66), não servindo para comprovar a quantidade de empregados com deficiência no momento da dispensa do reclamante, ocorrida em 04.4.2022. Além disso, tais documentos consignam que a ré tinha apenas dois empregados nesta condição, tanto em setembro de 2019 como em maio de 2021, sendo um deles o reclamante (fls. 64 e 66). Do mesmo modo, os documentos referentes às inspeções realizadas por auditores do trabalho no âmbito da ré não servem para atestar o cumprimento da cota legal de empregados com deficiência ou reabilitados quando da demissão do autor. Os e-mails colacionados às fls. 140-144 dizem respeito à fiscalização realizada em maio de 2021, enquanto o termo de registro de inspeção juntado à fl. 184 se refere a agosto de 2019. Ademais, embora a ré tenha afirmado que atualmente possui 150 empregados, sendo 4 deles enquadrados na cota prevista no art. 93 da Lei n° 8.213/1991, nenhum documento trouxe para comprovar tal assertiva. Ressalto que foram apresentados somente os relatórios do CAGED dos anos de 2017, 2018 e 2019 (fls. 202-366) e os Formulários de Inserção de Pessoa com Deficiência referentes a setembro de 2019 (fl. 64) e maio de 2021 (fl. 66), os quais não são aptos a comprovar sua situação em maio de 2022. Nesse contexto, deixando a ré de comprovar o número de empregados com deficiência ou reabilitados que possuía em maio de 2022, não há presumir o cumprimento da cota legal. Outrossim, não se pode presumir que a contratação do Sr. Orlando Ricardo de Souza Filho, em 16.11.2021, tenha ocorrido para possibilitar a dispensa do reclamante cinco meses depois, em 04.4.2022. Além de inverossímil, haja vista o lapso temporal havido entre os dois eventos, caberia à ré comprovar que com a contratação do Sr. Orlando passou a exceder o número de empregados estabelecido pelo art. 93 da Lei nº 8.213/91, o que não fez. Em suma, a ré não se desonerou do ônus de comprovar que a dispensa imotivada do autor não resultou no desrespeito à proporção mínima de que cuida o caput do referido dispositivo legal, requisito necessário para validar a rescisão contratual. Isto posto, pelo descumprimento da legislação que regula a cota de empregados portadores de deficiência, dou provimento ao recurso para declarar a nulidade da rescisão contratual e determinar a reintegração do demandante ao emprego, nas funções exercidas na época da dispensa, com a retificação na CTPS e pagamento dos salários vencidos e vincendos (com base no salário devido à época da dispensa), gratificações natalinas e férias com um terço, além de efetuar os depósitos do FGTS e recolhimentos dos encargos sociais devidos em relação ao período, até a efetiva reintegração. Tendo em vista tratar-se de salário-condição, indevido o pagamento de adicional de insalubridade e horas extras. O autor alega que o acórdão é omisso na medida em que, a despeito de ter acolhido o pedido de condenação da ré no pagamento das verbas salariais devidas até sua efetiva reintegração, deixou de se pronunciar sobre o pedido de incidência dos reajustes legais e convencionais do período. Acerca da matéria, consta do acórdão (fl. 439): Não verifico na decisão embargada a omissão apontada. O acórdão deixa claro que o pagamento dos salários vencidos e vincendos, até a efetiva reintegração, deverão ser pagos com base no valor do salário devido à época da dispensa. Consequentemente, não há falar na incidência de reajustes legais e convencionais. Ademais, nenhum instrumento coletivo foi juntado aos autos a fim de amparar o pedido de reajustes convencionais. Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação, aperfeiçoando a prestação jurisdicional, sem conferir efeito modificativo ao julgado.