Ente público: vigência da lei nº 13.467/2017

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto agravo de instrumento do Ente Público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO EM QUE A RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO SE VIABILIZA ANTE AS TESES 3 e 4 DO TEMA 1.118 DO STF. RETENÇÃO DE SALÁRIOS. SUPRESSÃO PARCIAL DE INTERVALOS INTRAJORNADA DURANTE O VÍNCULO. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica, mas negou provimento ao agravo de instrumento do Ente Público. Esta Turma aplicou o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso em exame, esta Turma julgadora consignou em seu primeiro julgamento que o TRT teria decidido amparado na distribuição do ônus da prova em desfavor o Ente Público. Considerou correto tal posicionamento pois se alinharia ao posicionamento adotado à época pela SBDI-1 desta Corte. Nesse aspecto, o acórdão recorrido está em desacordo com a primeira tese do Tema 1.118 do STF. Não obstante, em melhor exame do caso concreto, extrai-se que a responsabilidade subsidiária do Ente Público não foi reconhecida no âmbito do TRT apenas com amparo na distribuição do ônus da prova, e a condenação se alinha aos demais termos da Tese vinculante. Efetivamente, o TRT registrou, com a análise dos documentos , que "a fiscalização do contrato empreendida pelo Estado mostrou-se inexistente". Ressaltou a necessidade de que a "Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do art. 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento ". Destacou que, pelas verbas deferidas nos autos constata-se a efetiva falta de fiscalização: além de verbas rescisórias, salários retidos (de janeiro a abril/2016, segundo a inicial); intervalo intrajornada parcialmente suprimido. Ora, a tese terceira do Tema 1.118 estabelece que "Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato" (sendo esse o caso dos autos). Porém essa obrigação não foi cumprida pela Administração, relativamente ao intervalo intrajornada (norma de saúde do trabalhador). Por outro lado, a tese quarta do mesmo Tema estabeleceu que "a Administração Pública deverá (...) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior", o que evidentemente não foi observado em relação aos salários dos meses de janeiro a abril de 2016, conforme ressaltado pelo TRT. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.