Negativa de prestação jurisdicional: não configuração

I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DO HOSPITAL SÃO RAFAEL S.A. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. A questão de fundo encontra-se devidamente fundamentada pelo TRT. Como se observa da leitura dos acórdãos proferidos no julgamento do recurso ordinário e dos embargos de declaração apresentados pela parte, o Regional esboçou tese explícita sobre todos os temas ditos omitidos. A decisão do Regional explicitou, fundamentadamente, os motivos pelos quais concluiu pela despedida discriminatória, inclusive com base no depoimento da testemunha da reclamante, bem como acerca dos parâmetros usados para fins de fixação do valor dos danos morais. Constata-se, portanto, que o acórdão atendeu aos comandos dos artigos 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF. Importante consignar que a adoção de tese contrária aos interesses da parte não implica nulidade por negativa de prestação jurisdicional. A jurisprudência da Sexta Turma evoluiu para entender que a tese de nulidade por negativa de prestação jurisdicional detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT, independentemente da perspectiva de procedência da alegação. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido. HORAS EXTRAS . Conforme os dados consignados pelo Regional, insuscetíveis de revisão por esta Corte Superior (Súmula 126 do TST), com base nas provas testemunhais, ficou esclarecido que "para que a empregada se enquadre na exceção prevista no inciso II, art. 62 da CLT é imprescindível que possua poderes gerenciais, com autonomia nas decisões a serem tomadas. Por se tratar de fato impeditivo do direito da Autora, o ônus da prova quanto ao enquadramento no art. 62, II, da CLT cabia ao Reclamado, nos moldes dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC/15, do qual não se desincumbiu. Isso porque não há nos autos nenhuma prova, seja documental ou testemunhal, de que a Reclamante exercia cargo de gestão, a justificar a ausência do controle de jornada. Em juízo, a Reclamante declarou: ‘depoente era enfermeira coordenadora há mais de 20 anos; depoente desempenhava funções administrativas, coordenando equipe de 12 enfermeiros e 60 técnicos de enfermagem; depoente controlava a jornada desse pessoal, fazia a escala de serviço, pedia materiais e de compras desses, supervisionava a assistência de enfermagem, participava de reuniões com a gerência de enfermagem, reunião com diretoria, treinamento com pessoal de enfermagem, elaborando as provas, fazia protocolo de condutas e procedimentos de enfermagem e revisava o protocolo, controle de indicadores de processo e resultados, além do contato que mantinha com o paciente e familiares; depoente ainda respondia à queixas, insatisfações do público e internos, promovia eventos para crianças nas datas festivas e coisas assim; depoente fiscalizava o serviço de todo o pessoal; além da formação em enfermagem, depoente também tinha especialização em administrativo hospitalar e experiência na área para atuar como enfermeira coordenadora; depoente poderia sugerir advertência e suspensão aos membros da equipe submetendo ao crivo da gerente de enfermagem e da advogado(a) responsável ligada ao setor de pessoal;a gerente de enfermagem era superior hierárquica da depoente; depoente não poderia sugerir despedida de nenhum dos membros da equipe; caso algum funcionário da equipe praticasse falta muito grave, à depoente cabia meramente a informação do fato, sem sugestão de despedida por justa causa; a jornada da depoente não era controlada por relógio de ponto nos últimos 6 anos, embora antes disso fosse; a jornada da depoente era controlada por uma assessora de enfermagem Dirce Maeda, através de ligações telefônicas; a jornada da depoente não era flexível porque tinha horário determinado para chegar e sair; depoente trabalhava geralmente das 6:40h às 18h com uma hora de intervalo de segunda a sexta; depoente também trabalhava na unidade de emergência do Curuzu, das 19h às 7h duas vezes por semana; quando a depoente trabalhava no Curuzu, trocava a escala do dia seguinte no hospital, para poder chegar às 9h, uma vez que saía às 7h do Curuzu; depoente sempre fez isso durante todo o horário de trabalho.’. (ID. 2f6363f - Pág. 1). (...) Diante disso, restou demonstrado que a Autora não detinha poderes de mando e gestão, necessários para a configuração de cargo de confiança.". Assim, muito embora conste no depoimento da reclamante que "a jornada da depoente não era controlada por relógio de ponto nos últimos 6 anos, embora antes disso fosse" ; também ficou esclarecido que "a jornada da depoente era controlada por uma assessora de enfermagem Dirce Maeda, através de ligações telefônicas; a jornada da depoente não era flexível porque tinha horário determinado para chegar e sair; depoente trabalhava geralmente das 6:40h às 18h com uma hora de intervalo de segunda a sexta". Dessa forma, o Regional, ao entender possível o controle de jornada, concedeu o devido enquadramento jurídico no caso em tela. Verificada a inviabilidade do processamento do recurso de revista. Agravo não provido. INTERVALO DO ART. 394 DA CLT. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT NÃO ATENDIDOS. PREJUDICADO EXAME DE TRANSCENDÊNCIA. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST tem evoluído para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. O recurso de revista obstaculizado não atende aos requisitos estabelecidos no artigo 896, § 1º-A, da CLT, em especial no que se refere à indicação dos trechos da decisão recorrida que efetivamente consubstanciam o prequestionamento da controvérsia debatida nos autos concernente ao intervalo do art. 394 da CLT. Nesse contexto, a transcrição realizada pela reclamada revela-se insuficiente e dificulta também a demonstração analítica entre os fundamentos decisórios e as teses recursais (violação a artigos, contrariedade a súmula ou OJ desta Corte ou divergência jurisprudencial com os julgados transcritos). E foi, justamente, o que ocorreu no caso em exame. Pelo exposto, de uma forma ou de outra, verifica-se que o recorrente deixou de indicar todos os trechos pertinentes do acórdão, bem como de promover o devido cotejo analítico, desatendendo ao requisito do art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT. Prejudicado o exame dos critérios de transcendência do recurso de revista. Agravo não provido. DANOS MORAIS. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 126 DO TST. De acordo com a moldura fática fixada pelo TRT, insuscetível de revisão em sede extraordinária (Súmula 126 do TST), ficou demonstrado que "as declarações da testemunha corroboram a tese de dispensa discriminatória, razão pela qual mantenho a sentença de primeiro grau no particular. Quanto às provas documentais, foram devidamente analisadas pelo Juízo a quo, não havendo elementos suficientes a retirar o valor probante do depoimento acima transcrito. Assim é que, no caso dos autos, restou demonstrada a existência de despedida discriminatória, uma vez que eleger critérios de idade e de retorno de afastamento previdenciário se trata de abuso de direito pelo empregador, que extrapola, desta forma, o regular exercício do direito potestativo de dispensa do empregado sem justa causa. Por conta disso, concluo que estão presentes os requisitos necessários ao dano moral postulado, já que comprovada a prática de um ato ilícito, decorrente de ação ou omissão, materializado até em erro de conduta do agente ofensor, com prejuízo suportado pelo ofendido, e um nexo de causalidade entre a conduta antijurídica do empregador e o dano sofrido pelo empregado". Agravo não provido. FASE DE CONHECIMENTO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS JUDICIAIS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECISÃO VINCULANTE DO STF. ADC'S 58 E 59 E ADI'S 5857 E 6021. INCIDÊNCIA DO IPCA-E NA FASE PRÉ-JUDICIAL E DA TAXA SELIC A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSICIONAMENTO DO STF PELA INOBSERVÂNCIA DE EVENTUAL PRECLUSÃO (ENTRE AS PRECLUSÕES, A PRECLUSÃO MÁXIMA). Ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo provido para prosseguir na análise do agravo de instrumento. II - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ARTIGO 4°, II, DA LEI Nº 9.029/95, PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. Ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo provido para prosseguir na análise do agravo de instrumento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. FASE DE CONHECIMENTO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS JUDICIAIS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECISÃO VINCULANTE DO STF. ADC'S 58 E 59 E ADI'S 5857 E 6021. INCIDÊNCIA DO IPCA-E NA FASE PRÉ-JUDICIAL E DA TAXA SELIC A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSICIONAMENTO DO STF PELA INOBSERVÂNCIA DE EVENTUAL PRECLUSÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O debate acerca da aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária dos débitos trabalhistas, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 58), detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ante possível violação do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, nos termos do artigo 896 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. IV - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ARTIGO 4°, II, DA LEI Nº 9.029/95, PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate acerca do pagamento em dobro no caso de dispensa discriminatória, previsto no artigo 4°, II, da Lei nº 9.029/95, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. Agravo de instrumento provido, ante possível violação do art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95. V - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. FASE DE CONHECIMENTO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS JUDICIAIS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECISÃO VINCULANTE DO STF. ADC'S 58 E 59 E ADI'S 5857 E 6021. INCIDÊNCIA DO IPCA-E NA FASE PRÉ-JUDICIAL E DA TAXA SELIC A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSICIONAMENTO DO STF PELA INOBSERVÂNCIA DE EVENTUAL PRECLUSÃO (ENTRE AS PRECLUSÕES, A PRECLUSÃO MÁXIMA). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. No particular, conforme consignado no acórdão que julgou os segundos embargos de declaração, tal matéria não tinha sido objeto de recurso pela reclamada, razão pela qual foi restabelecida a sentença que "de forma expressa, determinou, no tocante à atualização monetária, 'considerando a orientação traçada pelo TST, bem como a entrada em vigor da Lei 13.467/17', 'a incidência do IPCA-E a partir de 26.03.2015 e até 10.11.2017', e, para o período remanescente, da TR prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 e novo §7º do art. 879 da CLT". O corre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2020, por maioria, julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, conferindo interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, ambos da CLT, para considerar que "à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC". Houve modulação de efeitos para contemplar processos em curso, bem como aqueles com sentença transitada em julgado. No caso concreto, o comando da decisão exequenda não é expresso ao determinar a incidência dos juros de mora, tendo fixado somente como índice de correção monetária a "incidência do IPCA-E a partir de 26.03.2015 e até 10.11.2017, e, para o período remanescente, da TR prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 e novo §7º do art. 879 da CLT" . Logo, com base no que foi decidido pela Suprema Corte, é de se concluir que a coisa julgada somente deve ser mantida quando fixar, expressamente e de forma conjunta, tanto o índice de correção monetária como a taxa de juros de mora, o que não ocorreu no presente caso . A coisa julgada, assim, opera-se em toda a amplitude do item, capítulo envolvendo correção monetária e juros, tendo em vista que o próprio STF tem decidido pela inobservância de eventual preclusão (entre as preclusões, a preclusão máxima) e reformatio in pejus . Incide, portanto, no caso em exame, a hipótese de modulação de efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC 58 (iii): "Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". Dessa forma, devem ser aplicados os parâmetros estabelecidos pelo STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. VI - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ARTIGO 4°, II, DA LEI Nº 9.029/95, PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O Regional, embora tenha reconhecido a dispensa discriminatória, manteve o indeferimento do pleito de pagamento em dobro de todo o período de afastamento da autora, ao fundamento de que, conforme entendimento firmado na sentença, trata-se de bis in idem , o que acarretaria enriquecimento ilícito da reclamante. Ocorre que, nos termos do artigo 4°, II, da Lei nº 9.029/95, reconhecida a dispensa discriminatória, como no caso em tela, deve ser condenada a reclamada ao pagamento em dobro da remuneração. Em relação ao termo final da referida indenização, a Súmula 28 desta Corte preconiza que a indenização prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95 deve ser limitada ao período de afastamento, que compreende desde a data da rescisão contratual até a data da primeira decisão que reconheceu a dispensa discriminatória. Assim, na situação dos autos, devido o pagamento em dobro relativo ao período compreendido entre a data da dispensa e a data da primeira decisão que reconheceu a dispensa discriminatória, que, no particular, foi a sentença proferida em primeiro grau. Recurso de revista conhecido e provido.