Administração pública: revelia e confissão ficta do ente público

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – TEMA Nº 1.118 DA TABELA DE TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF – REVELIA E CONFISSÃO FICTA DO ENTE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DEPÓSITOS DE FGTS - INADIMPLEMENTO REITERADO – DISTINGUISHING – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA MANTIDA. Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Ocorre que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público merece ser mantida. Isso porque, na hipótese dos autos, a Corte Regional declarou a revelia do ente público e aplicou o efeito da confissão ficta quanto às questões fáticas. Nesse sentido, constou do acórdão regional que “O Município de Belo Horizonte foi cientificado de que deveria comparecer à audiência de instrução, sob pena de confissão (ID a7cd7f9 - Pág. 2), mas, ainda assim, ausentou-se (ID 4ced6a3)”, concluindo que “Assim, deve ser reconhecida a confissão ficta do 2º reclamado, nos termos da súmula 74, I, do C. TST”. Nesse passo, ante a revelia do ente público, presumem-se verdadeiras as alegações de fato formuladas pela parte reclamante em relação à culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), sendo de rigor a manutenção da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público. De outro giro, no caso dos autos, a ausência de recolhimento do FGTS ao longo da contratualidade também demonstra a culpa na fiscalização por parte da Administração Pública, nos termos dos artigos 27, incisos III e IV, 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 e 50 da Lei nº 14.133/21. Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado que a ausência de depósitos de FGTS configura prova da culpa do ente público na correta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, conforme se depreende da decisão do Exmo. Ministro Dias Toffoli, que negou seguimento à Reclamação Constitucional nº 77950, mantendo acórdão deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho. Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Nesse passo, seja pela confissão ficta do ente público, seja pela ausência de recolhimento de depósitos de FGTS ao longo da contratualidade, é de se manter a responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo interno a que se nega provimento.