Tráfico de drogas: causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA MINORANTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio e, de ofício, fixou o regime inicial semiaberto ao agravante condenado pelo delito de tráfico de drogas.

2. Fatos relevantes. A defesa sustenta flagrante ilegalidade para viabilizar o conhecimento do habeas corpus, alegando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas, afirmando ainda que ações penais em curso e a quantidade de droga não podem, isoladamente, fundamentar o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como que o acórdão de origem divergiu da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo parecer favorável do Ministério Público Federal ao reconhecimento da minorante.

3. Decisões anteriores. A Corte de origem manteve afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento nas circunstâncias do flagrante, envolvendo apreensão de 62,4 g de crack, balança de precisão, dinheiro fracionado e elementos indicativos de habitualidade delitiva, inclusive perícia em aparelho celular com elevado número de mensagens relacionadas ao tráfico de drogas e uso de armas, concluindo pela dedicação do réu à atividade criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, à luz da orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é possível conhecer de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio ou conceder a ordem de ofício em agravo regimental, diante de alegada flagrante ilegalidade na negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) saber se o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam habitualidade delitiva e dedicação do agravante ao comércio ilícito de entorpecentes, pode ser revisto na via estreita do habeas corpus, sem incorrer em vedado revolvimento fático-probatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso previsto em lei, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de manifesta ou flagrante ilegalidade na decisão impugnada.

6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, afastaram a minorante do tráfico privilegiado com base em circunstâncias concretas do caso, notadamente a apreensão de relevante quantidade de droga (62,4 g de crack), petrechos típicos da traficância, dinheiro em espécie fracionado e o resultado de perícia em aparelho celular com inúmeras mensagens relacionadas a tráfico de drogas e armas, o que evidenciou a dedicação do agravante à atividade criminosa.

7. Modificar a conclusão das instâncias antecedentes para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, com o âmbito cognitivo do agravo regimental nele interposto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, com manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo e preservou o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ofício apenas em casos de manifesta ilegalidade.

2. A negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, fundada em elementos concretos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa (quantidade de droga, petrechos de traficância, dinheiro fracionado e conteúdo de aparelho celular), não pode ser revista na via do habeas corpus por exigir revolvimento fático-probatório.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio (sem identificação específica nos autos).